2018行政许可和行政强制法律制度(1)

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　　一、行政许可法律制度
(一)行政许可法律制度概述
行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。
1．行政许可制度的涵义与性质行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。
许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁止的解除。
在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。   
2.许可的范围与种类
许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。
但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批?实践证明并非如此。例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；对某些特殊行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。
对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。  代写论文 http://
3．许可的基本原则
归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：
(1)法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。
(2)公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。
(3)公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。
(4)便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。
(5)救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提起诉讼等。
(6)诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，不能变化无常，不能溯及既往。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行政机关的"授益行为"。行政机关不得随意变更或撤销许可。因公共利益的需要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。例如公民投资某一项目，已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须承担补偿责任。  

(7)监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，都必须承担法律责任。
(二)我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法
1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。从法律上看，目前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：
第一，行政许可设置过多过滥。全国统计，行政许可事项在三千项左右，各省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等等。
第二，程序繁琐，效率低下。不仅行政许可事项多，而且程序十分繁琐，一项许可，往往要经过几十、几百道手续。如某省要开办一批发市场，需盖112个章，三天一章，至少得一年；某市出租车上路，要同时备26个证件。很多部门内部处室都设置审批程序，要申请人自己拿着申请表和材料一个一个跑。内部程序外部化，大大降低了行政效率。  论文代写 http://
第三，许可条件不公开、不公正、不确定。具备什么条件才可得到许可，在设定许可的文件里常常不作说明，或语焉不详，实施时随意增减，使申请人往返奔波；有些许可条件因主体而异，不平等对待。
第四，重审批，轻监督，轻视责任。许可以后，就不管被许可者如何履行义务，或对错误审批造成后果不负责任；有些则不讲信誉，对已许可的事项，朝令夕改，而对因此受到损害的不承担责任。
行政许可存在的上述问题，相当一部分是利益驱动的结果。多一项许可就多一次收费；有些规定已成为腐败的温床。
行政许可制度中长期积累的这些问题已经引起人民群众的强烈不满，中央对此十分关注。前一阶段，对各地各部门的行政许可情况作了调查，并用行政手段初步进行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的审批项目，集中办公等等。其中也有一些部门的改革取得了显著成效，如国土资源部关于土地问题的改革，从"一个窗口"进而发展到运用市场机制，等等。但总体上看，单靠行政手段是很难从根本上和全局上取得改革成效的。从某种意义上说，行政许可改革将是行政机关的一次革命性质的自我变革，因而必须通过国家立法，建立起一项既适应中国情况又与世界许可制度接轨的行政许可法律制度，然后全面加以贯彻落实。  论文网 http://
2．我国行政许可立法应注意的几个问题
(1)行政许可的设定权
我国行政许可过多过滥的重要原因之一，是对行政许可的设定权没有明确作出规定。行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是国家专属立法权，这是世界通例。考虑到我国的具体情况，可以由行政许可法一次性授权：在法律没有设置行政许可的情况下，由行政法规设定；地方因地方特殊情况需要设置行政许可的，可由地方性法规设置。规章一般无设定权，确有必要设定行政许可的，必须报国务院批准。有必要对现有行政许可作全面清理，规章及规章以下规范性文件设定的行政许可，一律废止。需保留者上报国务院批准。
对凡是可以通过市场机制解决的，如有数量限制的自然资源、社会资源的开发利用，由单行法律作出明确规定。
对为公众提供服务，需要特殊资格、资质的许可事项，都应授权中介组织、行业组织管理。但也需要由单行法规作出规定。从我国的实际情况看，要完全做到行业自律，尚需一定的培育时间。
(2)行政许可最重要的两项原则
一是公开、透明。许可的设定、许可的具体条件、许可程序，都应该公开。公开是最好的防腐剂，也是公正的前提。   http://
二是信赖保护原则。市场经济是信用经济，首先是政府守信，才能有市场信用。行政机关因改变政策而撤销许可，由此造成损害的，应承担赔偿或补偿责任。补偿不能低于公民的原投入。这也是贯彻谁批准谁负责的最好措施。
(3)许可程序
程序是许可制度中最重要的组成部分之一。程序对提高行政效率、保护公民的权利以至促进经济发展至关重要。由于许可种类的不同，需要设置不同的程序，法律可以作出不同的规定。同时，在行政许可法中也不可能详细列出所有的程序，只能规定一些主要的必经程序。具体程序应由单行法规定。设置许可程序时必须注意以下问题。
第一，一项许可只能由一个机关审批。从机关内部而言，内部处室无权对外，一个部门只能一个窗口对外；从一级政府而言，各部门是该政府设置的职能部门，实际上都是代表该级政府行使权力，因此，即使一项许可涉及几个部门，也应由一个主管部门审批。部门之间需要协调的，由主管部门自行协调。这也是国际通例。必须坚决克服内部程序外部化的弊病。
第二，听取意见。法律、法规在设定涉及公共利益或公民重大权益的许可制度时，应该公开征求意见，举行座谈会、听证会、论证会；对涉及公民重大权益的许可申请，行政机关在作出否定决定前的适当时间内，申请人有要求听证的权利。除听证会外，在许可过程中作出任何不利于当事人的决定，都应说明理由，听取对方的陈述和申辩。在听取意见程序中，除听取当事人的意见外，还要特别注意听取有利害关系的第三人的意见。   
第三，条件公开。通过多种途径，公布每项许可的具体条件。
第四，时限、受理、通知等基本程序。法律应当规定行政机关受理、审批许可的一般期限和特别期限；申请人递交材料后，应登记在册并出具收据；受理、审批决定、暂扣许可证或撤销许可决定，都必须送达当事人，在确实无法送达时，公告送达。
(4)收费
行政许可法要对许可收费作出原则规定：一般许可只收证照成本费；有特别支出的，由单行法律在设定许可的同时作出具体规定，如技术鉴定的费用。收费统一上缴国库，不得以任何借口返还。不能使许可制度成为国家机关经营获利的手段。
(5)法律责任
法律责任有两类，一类是属于许可申请人和持有人的。这类法律责任要通过单行法加以规定。另一类是国家机关的责任，包括无权设定许可擅自设定的；在许可实施过程中，应受理申请而不予受理；应通过市场机制解决的却擅自审批或干预的；违反法定程序的；只审批不监督，造成严重后果的；索贿、受贿的，等等。法律责任包括刑事责任与行政责任。凡是在法律正文中规定的义务，在法律责任中都应有对应的规定。