2018关于行政执法．(1)

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　　　　内容提要：行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义，但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据，是执行法律（人民的意志）而不是执行长官的意志，是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间，我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的，不仅涉及执法的方式、方法，而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系，是整个执法机制的转换。  论文网 http://

　　关键词：行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制  代写论文 http://
一、伟大的转变：从“管理”到“执法”  论文网 http://
　　长期以来，人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”，即指国家政务管理 1。《汉语大词典》对行政的释义有二：其一为“执掌国家政权，管理国家事务”；其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作” 2。可见，无论古今，行政均指管理，管理无论内外，均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中 3，通常也将行政与管理等同，如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说，“行政”一词常用于超出公法的其他地方，例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政（作为行政法依归的行政），乃是国家机器及其组织的“公共行政”（公共管理） 4。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理，而且将行政法定义为“管理法” 5。  论文代写 http://
　　行政虽然长期以来一直被人们视同于管理，或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前，行政通常指国家整个政务管理，是指管理整个国家事务，而在西方资产阶级革命以后，立法、行政、司法三权分立，行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义：所谓行政，乃除立法、司法以外的一类国家（及其他公权力主体）职能（作用、活动、行为） 6。至于作为行政的国家职能（作用、活动、行为）的实质和内容，则可归结为执行与管理。所谓执行，可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定，等等。所谓管理，可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制，等等。  

　　执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理，但这是就广义的行政而言。在古代，同样存在狭义的行政，狭义行政不包括宏观决策，宏观决策是作为最高统治者国王（皇帝）的行为，而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示，下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示，对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律（一些国家的法律可能多一些，一些国家的法律可能少一些，却不可能存在完全无法律的国家），但是，数量无疑很少（主要是刑法），而且，古代一般没有由人民选举产生的，反映人民意志的专门立法机关（像我国这样的东方国家更是如此）。因此，古代官僚机构的行政主要是（或基本上是）执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示，而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素，它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理，而不可能是“行政执法”。   
　　在现代，国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说，行政作为执行和管理，其执行主要应该是执行法律，其管理主要应该是依法实施法律。当然，除了法律以外，行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策，执行本级行政机关所作的决议、决定，执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务，执法应该是现代行政的基本要素。但是，从事实层面说，由于各国的国情不同，民主法治的水平不同，执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治，在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律，因此，这些国家的行政主要是执法，其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家，执政者轻视法律，他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设，但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律，既使有一些这样那样的法律，也并不准备真正使之付诸实施。因此，这些国家的行政主要不是执法，而是执行领导人的命令、指示，执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲，且往往是反复无常的意志管理社会，管理相对人，而不可能是行政执法。   
　　我国在计划经济时代，国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设，但作为立法机关的人民代表大会很少立法，甚至很少开会，很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法，不是执行人民代表机关的决议、决定，而是执行党的政策，执行政府的计划，执行领导人的指示，执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我国行政各领域（公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等）尚处于基本无法，甚至完全无法的状态，此时的行政还只是“管理”（行政管理），而不是“执法”（行政执法） 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化，但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变（即性质上的根本转变）是从八十年代中期开始的。1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变：“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事” 8。此后，国家立法，特别是行政领域的立法，明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中：   
　　涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等；
　　涉及工商、税务管理的有：《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等；  代写论文 http://
　　涉及外经、外贸管理的有：《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等；  论文代写 http://

　　涉及医药、卫生管理的有：《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等；  论文网 http://
　　涉及海关管理的有：《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等；  代写论文 http://

　　涉及农业、林业管理的有：《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等；  论文网 http://
　　涉及土地、水、矿产资源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等；  论文网 http://
　　涉及城建、环保管理的有：《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等；  论文代写 http://
　　涉及交通、邮电管理的有：《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等；  论文代写 http://

　　涉及教育、科技、文化、体育管理的有：《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等；  论文网 http://
　　涉及国防、外事管理的有：《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。  论文代写 http://
　　至上世纪九十年代以后，我国进一步加快了行政法的立法步伐，不仅部门行政法逐步趋于完善，而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法，如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。  论文代写 http://
　　作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先，部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域，而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域，而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门（公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等）的行政处罚，作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚，而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次，部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据，而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据，例如，《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督，对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究，对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三，部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件，没有部门行政法，执法即失去了前提：相应部门，相应行政领域没有法，无法可执，则只能按政策办事，按长官指示办事，“管理”不可能转化成“执法”；而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件，因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查，如果某部门行政法不健全、完善，败诉，赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法，而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。  论文网 http://

　　改革开放二十多年来，我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章，虽然尚未达到健全、完善的程度，某些部门（如新闻、出版、结社等）可能还很不完善，但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言，作为构成行政法体系的支柱的基干法律，现在大多数也已制定出来了，并且由这些法律设计的制度（如行政复议制度、行政诉讼制度等）也已陆续开始运作。因此，我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”，由“人治型”到“法治型”的转变，“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法”。   http://

　　行政由“管理”到“执法”的转变是一项具有重大历史意义的转变。首先，这一转变反映了民主政治对行政的要求。民主，意味着人民当家作主，政府和政府机关工作人员是人民的公仆。政府执行行政职能不应是以“主人”的身份“管理”人民，而是受人民的委托，根据人民的意志办理国家内政外交事务。因此，在民主制度下，行政的实质是执行人民的意志，而人民意志的集中体现是法律，故民主制度下的行政的实质即是执法。其次，这一转变反映了现代科学对行政的要求。科学行政，意味着行政要尊重和遵循事物的客观规律性，避免主观武断，随心所欲，而法律则通常是通过严格的立法程序，通过慎重讨论，广泛听取各方面意见，尽量反映民意，尽量反映客观规律的产物。因此，政府和政府机关工作人员依法律行政，即能使其行为较好地符合客观规律，防止重大失误，并避免因主观随意性造成重大失误而给国家和人民生命、财产和利益造成重大损失。第三，这一转变反映了市场经济对行政的要求。市场经济是法治经济，政府与市场主体的关系是法律关系，政府必须依法对市场进行干预和调节，政府不能像在计划经济时代一样，随意给企业发号施令，随意命令企业做什么，不做什么。在市场经济体制下，政府要求市场主体做什么和不做什么都必须有法律根据。从而它向市场主体提出这些要求即是“执法”，而不同于计划经济体制下“命令－服从”式的“管理”。第四，这一转变反映了现代文明（政治文明和精神文明）观念对行政的要求。一国行政的模式－—“管理”模式还是“执法”模式，或者说“人治”模式还是“法治”模式－—首先决定于一国的国体和政体，决定于一国的政治制度和经济制度，但它同时也决定执政者的文明（政治文明和精神文明）观念。执政者具有专制、独裁的观念，必然极力推行人治，推行“管理”型、“统治”型行政，执政者具有现代民主观念，必然努力实行法治，实行“执法”型、“服务”型行政。我国行政逐步由管理”到“执法”的转变可以认为正是我们的执政者观念逐步转变的体现。 　　二、行政执法的涵义：行政行为之全部或一部？  http://

　　关于行政执法，目前我国法律实务界和学术界对之内涵和外延有不同的界定。有的将之等同于行政行为，谓行政执法乃行政行为之全部；有的将之区别于行政行为，谓行政执法仅为行政行为之一部。至于一部之大小，又有各种说法，有仅指行政行为中的行政处罚的，有指行政监督检查加行政处罚的，有指行政监督检查加行政处罚再加行政执行（主要指强制执行）的，还有认为行政审批亦应属行政执法范畴的。总之，有关行政执法的概念，存在着广义、较广义、狭义、较狭义的不同认识和主张。  论文网 http://
　　许崇德、皮纯协教授主编的《新中国行政法学研究综述》归纳了行政执法广义论的观点：“行政执法是就国家行政机关执行宪法和法律的总体而言的。因此，它包括了全部的执行宪法和法律的行为，既包括中央政府的所有活动，也包括地方政府的所有活动，其中有行政决策行为，行政立法行为以及执行法律和实施国家行政管理的行政执行行为”。 9  代写论文 http://
　　罗豪才、应松年教授主编的行政法教科书《行政法学》提出了行政执法较广义的观点：“行政执法是行政机关执行法律的行为，　是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权力义务的行为；或者对个人、组织的权力义务的行使和履行情况进行监督检查的行为”。 10   http://

　　杨惠基先生所著《行政执法概论》一书对“行政执法”的界定则是较狭义的：“行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为”。行政执法不包括“行政机关制定行政法规和规章等行政立法行为”以及“解决和处理争议和与行政管理密切相关的民事争议的行政司法行为”，“行政执法是与行政立法、行政司法相对应的”。 11   http://
　　国务院办公厅2002年10月11日转发中央编办的《关于清理整顿行政执法队伍，实行综合行政执法试点工作的意见》中使用的“行政执法”显然是狭义的涵义，即仅指政府部门监督检查、实施行政处罚等职能。该文件提出，要“将制定政策、审查审批等职能与监督检查、实施处罚等职能（即行政执法）相对分开”，“将监督处罚职能（即行政执法）与技术检验职能相对分开”。也就是说，行政执法不包括制定政策、审查审批和技术检验，而仅指监督检查和实施处罚。 12   
　　原国家经贸委法规司2002年7月23日完成的《关于国家经贸委行政执法职责调查情况的报告》中使用的“行政执法”则属较广义的范畴，“具体包括行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决和行政强制等职责”。 13   
　　交通部科技教育司、体改法规司和上海海运学院2002年12月20日完成的《交通行政执法综合实施模式研究报告》中使用的“行政执法”概念的内涵似乎更丰富些，外延似乎更广泛一些：“行政执法是行政机关为实现行政管理职能，依据法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定，通过发布命令、许可、提供指导、订立合同等方式，针对特定事物所作的影响相对人权利义务的行为”。 14  代写论文 http://
　　北京市海淀区人民政府2003年1月16日提出的《综合执法改革思路》中使用的“行政执法”概念则主要指行政处罚及与之相关职能，原则上不包括行政审批。《思路》中有一节专门阐述执法与审批的关系，提出处理二者关系遵循下述五项要求：（一）凡按照权限实行层级管理的审批事项，原则上谁审批谁负责；（二）如果是审批与执法（处罚）相分离的，执法部门对审批事项有知情权，审批机关要通过正常的工作机制通报执法部门；（三）凡涉及海淀区域内有关事项的市级审批，区政府有知情权；（四）对已知审批项目，执法部门要及时行使监管职权，审批不当，执法部门有监督反馈建议权；（五）在审批与管理和执法的关系上，区政府与街乡（镇）的关系和处理原则同上述要求。 15　可见，《思路》是将审批与执法并列，而不是将审批纳入“执法”范畴之内的。  论文代写 http://