2018面向未来的中国行政法理论研究——回应王学辉教授文

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　　      　　首先声明，我写的这些不能算是学术文章，也无意对王学辉教授的这篇文章进行面面俱到的品评。只不过因为王学辉副教授的这篇《社会转型时期行政法学的新视野》提出了许多行政法学面临的正在研究的和将要研究的新问题，许多想法正好和自己的研究兴趣不谋而合，尽管自己的学识也浅，还是想把自己的回应写在这里，与王老师与所有对行政法学理论研究感兴趣的朋友共同讨论这些话题。
　　（一）行政法学的“支撑性概念”与跨学科的研究进路
　　想起来一年来读到的几篇行政法学理论文章，包万超在今年年初《法制日报》上发表的《作为严格规范社会科学的行政法学》，包万超在《中外法学》2000年第4期发表的《阅读英美行政法的学术传统》，宋功德在《法制日报》发表的《平衡论，跨世纪的行政法理论》，罗豪才、宋功德在《中国法学》第4期发表的《论现代行政法学的激励—制约机制》。这几篇北京大学学者的文章，都代表了从社会科学的多元视角，从跨学科的研究进路解构重塑行政法（rEinventingadministrativelaw）的努力，行政法学不能继续沦落为“社会科学语境中的陌生人”。中国行政法学和行政法制建设存在着脱节现象，一方面行政法学界津津乐道于行政程序、行政契约、行政指导等行政法学研究中真真假假的命题，另一方面行政法律制定过程中，特别是部门行政法制定过程中，并没有几个人把行政法学的“理念”或“支撑性概念”当回事儿，这不是说这些东西不重要，只不过因为我们行政法学界也没有把这些东西研究透，所以实务界缺少认同感也是不足为奇的村姜明安教授认为，21世纪人类将告别刑法时代和民法时代，进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国，近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法，福利国家（welfarestate）理念的勃兴，给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神改造公营部门，构建企业家政府。在这样一个大背景下，所谓“市场经济下的行政法”，应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素，从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一个“符合市场经济需要，通过民主程序产生的、依法办事的政府”。在这种情况下，就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化，“掌舵而不是划桨”，对行政职能进行重新分解定位；注意发挥“非强制性行政行为”的功用，做到刚柔并济。 论文代写 http://

　　因而我基本同意王学辉先生关于行政法学科的支撑性概念（我把它称为行政法学的“核心语词”）的定位，对于行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查这些词语，应该放在现代社会科学的共通语境下进行深入研究，重新诠释。
　　我非常赞成王学辉先生倡导用均衡理论和公共选择理论研究行政法的努力。罗豪才先生最近正式提出来的行政法学的激励和制约机制对于我们有许多启发意义，公共选择和新制度理论无疑可以全方位的重构行政法，比如行政组织法与行政改革，更多时候属于国家力量推动的“强制性制度变迁”，需要重新认识政府管制的能力和限度，认识到政府管制和行政权干预运作的很重要原因在于存在“市场不灵”，如存在产业和消费者之间的“信息不对称”（asymmetricinformation），企业合谋的垄断定价，以及公益产品（publicgoods）提供中出现的“外部性”（externality）和“搭便车”
　　（freerider）。但是还应该认识到也存在“政府不灵”，政府管制中可能会出现信息的失真，导致管制的无效率，比如说行政许可就可能导致寻租（rent-seeking），乃至导致行政机关被企业“管制俘获”
　　（regulationcapture）拉下水。比如说“加强行政立法，加快行政立法进程”这个提法本身就是有问题的，因为行政立法也不过是也仅仅是主导部门与其他部门之间，精英群体与社会公众、高层决策者之间反复博弈互动的产物，并不一定就能形成“制度的最优解”。有的时候行政立法结果仅仅是大家可以通过的方案并不一定是最好的方案。 代写论文 http://

　　如是等等，对行政指导、行政程序、行政救济，都可以采取类似的方法进行分析，叫做行政法基础理论研究也好，行政法社会学也罢，但是实质都是一样的。
　　（二）新时期的行政法学应该注重寻求公权力和私权利之间的积极平衡，保障相对人权利。
　　我们传统的行政法学研究往往以行政主体的组织、行为和监督救济为主线展开，但是往往忽视了行政相对人在依法行政过程中的积极作用。在日本，却分为国家的公权和“个人的公权”，后者是指“私人可以作用于国家、地方公共团体等行政主体的权利”，如参政权、受益权和自由权等等。行政法学研究过程中，应该逐渐摒弃传统的权力本位的“管理论”，保障相对人的合法权益，这有利于发挥行政相对人在行政法治中的积极作用，增加行政主体和行政相对人之间的服务与合作意识。应该说平衡论较好的回应了这种需要，尽管其中的许多核心语词和理论框架还亟待进一步完善。
　　（三）社会转型与行政法发展
　　这部分的研究更多的要注重实证研究，我国行政法理论研究相对繁荣，而以部门行政法为代表的行政法实证研究相对滞后。原因也许在于“大量有关实体的行政法，大都已由各行政部门在起草，在这些讨论中只有他们才是专家。”在这种情况下，部门行政法研究多少显得十分寥落，也就不足为奇。 代写论文 http://
　　我们今天正在处于一个制度变迁的十字路口，在这种情况下，行政改革与行政组织法，行政法律文化的积淀与融合，行政模式的制度创新，都有可能给行政法学理论研究和行政法制度建构带来前所未有的冲击。
　　（四）对社会的中介（中间）或准政府组织行为的研究。
　　“培育和发展社会中介组织”是本轮行政改革的重点问题之一，在未来它们应该可以接受有限度的行政授权和行政委托协助履行行政管理职能，特别是非决策的行业和社会自律管理职能。但目前我国的社会中介组织作为“第三部门”，却缺少应有的中介性和独立性，官办色彩过于严重，往往成为机构改革中间的“蓄水池”和“调节器”，它们很多时候挂靠在行政机关，它们行为的模式和地位以及权利救济问题都有待深入研究。
　　最近田永诉北京科技大学案，刘燕文诉北京大学两起学位诉讼案引发了学界的许多关注和思考。围绕学校的法律地位和权利救济途径引起了许多争议。台湾学者在《特别权力关系论》中指出，学校和学生的关系可以适用如下行政法理论（A）特别权力关系理论的修正，涉及基本权利限制的，应该有法定依据；同时允许提出行政争讼； 论文网 http://
　　（B）在学契约说，认为学校和学生的关系属于“公法上之契约”的范畴，虽然排除国家公权力的介入，但依然要遵守依法行政原理和诚信、平等和比例等原则；（C）部分社会说；（D）也是目前的主流论断，只要是涉及国家事务的“重要事项”无论是干预行政抑或是给付行政，都必须取得法律上的依据，不可由行政权力自行设定。而台湾学者的论证结论则是：“学生与学校间之法律关系应回复到一般权力关系，而应遵守现代法治国下