2018论行政法领域中存在契约关系的可能性

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　　      　　政府可以作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法则将其排斥在视野范围之外。但对于行政法领域中能否存在契约关系这一问题，在早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态度的。
　　但是，伴随着民主思潮的激荡，福利国家（welfarestate）、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于十九世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达成上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。（注：石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了。  
　　英国政府在1977年至1978年间为抑制通货膨胀在“白皮书”（WhitePaper）中公布了工资增长率不得超过10%的方针，但该政策不具有法律效力，政府就通过与拒绝和拒不执行上述政策的相对人签订商事合同或者在合同中加入要求相对人遵守上述方针的条款的方式执行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美国，政府合同中通常要求加入不同的条款作为推进各种已确定的政策的方法，例如，保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资或者扶持小型或少数民族所有的企业，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法国在二战以后将行政契约广泛地应用到经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式，并称之为政府的合同政策，（注：王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第179页。）而且在非集权化（decentralization）时代，公共团体之间，包括中央政府和地方政府之间的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一个重要方面；（注：L.NevilleBrownJohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德国出于行政实务上之事实需要，不顾理论上存在诸多反对意见，在草拟符腾堡行政法典和行政手续法时对行政契约作专门规定；（注：翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1979年版，第221页。）在日本，行政机关在市町村间教育事务的委托等政策事务方面、作为行政活动上必要的物的手段处分、管理和取得财产方面，利用公共设施与公共企业方面，有关财政补助以及公害防止等方面都积极地借助合同方式进行处理。（注：前引石井升书，第6、7页。） 论文代写 http://

　　我国行政契约的产生，与责任制思想的出现和向行政管理领域的渗透以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。政府在行政领域也开始摸索借助合同方式强化和落实责任、调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理、提高行政效率。在计划生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口与计划生育目标责任制包干方案”和《深圳经济特区社会治安综合治理条例》中分别要求单位和所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同，单位和综治委之间或房屋出租人或承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到单位、落实到个人；在物资计划管理中，从1992年起国家陆续颁布法令试行用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，作为政府干预经济的调控手段，（注：国家计委在1992年10月28日印发了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法（草案）》和《1993年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法》，同年12月31日印发了《关于下达1993年小轿车国家订货指标的通知》；1993年8月13日国家计委、国家经贸委、国家体改委联合颁布了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法》。）从实施的效果看，比指令性计划的执行情况要好；在国有资产管理中，上海市房屋土地管理局、国资办、财政局尝试与企业签订授权经营合同以盘活国有房地产存量，从而理顺资产所有者与使用者的关系，既保证了国家资产的收益，又调动了经营者的积极性，使国有资产保值增值的责任落到实处。（注：参见《上海盘活国有房地产存量试点开始一十四家企业与政府部门签订授权经营合同》，载于《人民日报》1996年4月16日。） 代写论文 http://

　　但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领域中能否存在契约关系？对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，因此在理论上基本上没有疑义。我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而不加以思考和论证。但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑态度，奥托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名为《关于公法上契约之理论》中明确反对在公法领域存在契约的关系。（注：参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第261页。）日本和我国台湾一些学者也有同感。（注：台湾大法官郑健才认为：“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”；大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行政原则抵触…如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？”转载于林明锵著《行政契约法论》，载于台湾大学《法学论丛》第24卷第1期。）归纳起来，否定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能；二是作为私法上基本原则的“契约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。（注：前引林明锵文；张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社，1985年版，第96页。） 代写论文 http://
　　正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政管理实践中运用契约手段的可能性。因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题。
　　上述否定论的第一个论点是建立在这么一种认识基础之上，即契约的本质是合意，而合意有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位，交互为意思表示。而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。
　　笔者