2018行政诉讼证据规则的效率内涵——— 以最高人民法院《关于行政诉

1626050

　　      　　内容摘要：证据法作为行政诉讼法中的一项重要的制度，在我国的立法中却并非完备。2002年6月最高人民法院审判委员会通过了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在一定程度上有助于弥补这一制度上的疏缺。以法经济学的视角审视这一司法解释中的具体规定，包括举证责任、举证时限、证人证言、证据取得、认定等，可以发现其中诸多规定有着内在的效率内涵，而有的规定却并非是有效率的设置，也有的规定从效率的角度看还需要进一步的完善。论文联盟编辑。
　　关键词：行政诉讼证据规则效率
　　证据规则（法）作为程序法的重要组成部分，存在于司法、执法、仲裁、公证、监察等诸多领域，其不仅是实现法律实体权利、义务的重要保障，而且自身也是一定价值的独立载体。在行政法领域中，主要有两部分的内容涉及到证据的问题，一是在行政执法过程中，行政主体为了确定行政相对人的权利义务、履行行政职能，作出各种行政行为，需要进行证据的收集、运用；一是在行政诉讼过程中，为了判别行政主体具体行政行为的合法性或者合理性，需要进行举证、取证、质证、认证等与证据相关的活动。这是两种不同的证据活动，在证据收集主体、证据运用目的、证据规则等方面都有着本质的区别，但是两者具有密切的联系，行政诉讼衔接于行政程序之后，行政诉讼中的证据很大程度上受到行政程序中证据的制约和影响。  
　　在我国的行政立法中，《行政诉讼法》和《行政处罚法》两项里程碑式的立法初步创立了行政诉讼以及行政程序中的证据规则。此后随着《行政复议法》、《国家赔偿法》以及有关行政诉讼法、国家赔偿法的司法解释的出台，证据规则不断完善，但是由于《行政程序法》、《信息公开法》等立法的空缺以及《行政诉讼法》及其司法解释的不完善，我国的证据规则还极不完备，在诉讼实践中也导致了行政执法中的混乱和行政诉讼中的无法可依。
　　今年6月最高院审判委员会通过了一项《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的司法解释，在一定程度上有利于填补行政诉讼中的这一空白。然而，这一《规定》的科学性究竟如何、由此架构起来的行政诉讼证据体系有多大程度的合理性，尚有待于实践的检验。而从理论上我们尽可以分析其中的得失之处，当然对一项制度进行理论上的评价也有诸多的角度，例如合宪性、公正性、社会性等等，[2]而效率无疑是一个重要的维度，新制度经济学理论认为，“如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时，我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权的企图。”[3]一项诉讼证据制度同样应当如此。而我国最高院院长肖扬也指出公正与效率是新世纪人民法院的主题。[4]本文即尝试从经济学的角度对其中的若干问题进行初步的分析，以效率的维度发现《规定》的成功与不足之处。 论文网 http://
　　一、关于举证责任分配
　　关于举证责任的涵义，学界也多有争议，取较通用的观点，“所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。”[5]具体包括证据提出的责任（程序责任）和说服责任（实体责任）两层涵义，前者是一种推进程序进展的责任，凡提出事实主张的当事人都有提出证据的责任，后者是一种决定败诉后果承担者的实体责任，本文论述主要针对后一种责任展开。
　　法律的经济分析进路从效率的维度出发，在举证责任的分配上形成一项重要的原则，即将一项事实的举证责任分配给那方当事人，要考虑事实证据与当事人之间的距离，也就是说，谁距离事实证据更近，谁收集该事实证据的成本更小，就应当将举证责任分配给谁，以使得在达到同样证明后果的情况下，社会成本达到最小化。这也是英美法系国家刑事证据理论中根据当事人提供证据的可能性来分配举证责任的标准，其举证责任分配考虑，“首先，证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；其次，由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。”[6]这一点在行政诉讼中也是有意义的。依此我们可以分析行政诉讼中关于具体行政行为举证责任的分配。在行政诉讼中，争议的主要对象，也是主要的举证事项即是具体行政行为的合法性，[7]而行政行为根据行为方式的不同可以分为行政作为和行政不作为。首先，关于行政作为式的行政行为，其合法性的举证责任应当由行政主体承担，如果其不能提供充分的证据证明行政行为的合法性，即应判令其承担败诉责任。因为当行政主体以作为的方式实施具体行政行为时，根据行政法治的要求，为了确保具体行政行为的准确、合法、合理，行政主体须得先收集作出具体行政行为的事实证据、查明事实，继而才能执行法律，作出具体行政行为，这就是所谓的“被告先取证后裁决规则”。[8]由此，当对具体行政行为的合法性发生争议时，比较行政主体与行政相对人和具体行政行为证据之间的距离，显然行政主体要更近一些，因此由行政主体负责举证更能节省事实发现的成本。其次关于行政不作为式的行政行为，其合法性（或违法性）的举证责任一般应当由行政相对人承担。因为在这种行政行为中一般先是行政相对人的积极行为，而后才有行政主体的不作为，而且行政相对人请求行政主体应为之积极作为多是使行政相对人受益的行为，行政相对人对此种证据的收集有着更强烈的积极性，所以行政相对人一般更多地掌握着此中的证据，由其负责符合上述原则。这并不是说要由行政相对人承担所有行政不作为合法性（或违法性）的举证责任，根据行政法一般理论，行政不作为的违法要件包括行政主体有不作为的事实、行政主体有作为的义务、行政主体有作为的可能、在依申请而为的行政行为中还要有行政相对人的申请。其中前三项应当属于是行政主体的举证责任范围，而最后一项的相关证据则更近于行政相对人，应该由行政相对人负举证责任。 论文网 http://

　　其实上述分析隐含的一个内在假设是，一般而言当事人与自己主张的积极事实的证据在距离上是更接近。与其相关的是，诉讼法中举证责任分配的一般原则“谁主张、谁举证”的含义问题。有学者主张，所谓“举证责任倒置”只是“谁主张、谁举证”这一一般原则在行政诉讼中的特殊表现。原因在于，“谁主张、谁举证”的实质含义在于当事人对自己所主张的积极事实进行举证，而原告主张的具体行政行为违法属于消极事实，被告暗含具体行政行为合法的主张才是积极事实。[9]也有学者认为，应当对“谁主张、谁举证”具体限定为“当事人无论属于何方，对自己所提出的主张事实，也无论其为何种事实，只要不存在阻却其举证的一般情况而被免除举证责任的，则一律承担举证责任。”[10]而行政诉讼中的举证责任倒置即属于阻却举证的情况。根据上述原理的解释可以看出，将“谁主张、谁举证”的举证范围限于积极事实会更为合理，也更有利于理论上的统一。
　　由此审视《规定》中的举证责任分配，可以看出无论是被告的举证责任（“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”）还是原告的举证责任（（1）其符合起诉条件的相应证据材料，但是该条规定实质是属于起诉条件的要求，并非举证责任；[11]（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其在行政程序中曾经提出申请；（3）在行政赔偿诉讼中，被诉