2018私人团体、公共职能与新行政法（上）

163957

　　      　　「内容摘要」传统行政法的关注点在于行政机关的自由裁量权，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。尽管法学家很久以来就承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，在行政机关行为占据统治地位的领域中非政府主体仍处于边缘地位。私人主体以多种方式参与管制和行政过程的各个方面。由于越来越多地行使本属于“公共职能”的内容，其在治理中的作用在广为传播的民营化面前显得更加重要。本文为私人在治理中的作用作了解说，认为管制与行政过程具有公私互动的特征。文章提出了一个作为管制制度（regulatory regime）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的，而非截然区分“公共”与“私人”主体。尽管现在行政法必须引导其自身去回应私人的活动，学者们应抵制简单地将其当成公共机构加以约束的冲动。对于治理中私人作用更深入的理解将有助于澄清不同管制制度-传统的与非传统的、正式的与非正式的-带来的行政法必须予以回应的危险。将治理视为一项共同事业允许我们将产生公法价值（负责任、理性、中立）的机制与决策者是公还是私的性质区分开。这反过来有助于将私人团体置于更加现实和平衡的情境。私人主体不仅仅是使传统行政法中负责任问题加剧之理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政的功效和合法性贡献一己之力的管制资源。