2018国家赔偿立法探索

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　　      　　本文认为，国家机关及其工作人员执行职务违法行为造成公民、法人合法权益损害的，国家应当负责赔偿，合法行为造成损害的应负责补偿。对于立法行为、统治行为以及部分非犯罪原因造成的司法损害，国家不予赔偿。特定情形下，根据“过错相抵”“损益相抵”原则，可以减轻或免除部分国家赔偿责任。赔偿立法应以直接受害人为第一赔偿请求权人，依次排列，并以实施侵权行为的公务员所属的机关（包括行政、司法、军事机关）为支付赔偿费用的赔偿义务机关。
　　遇有行政复议及接连司法侵权的情形，应区分具体情况确定赔偿义务机关。在赔偿方式上，应以金钱赔偿和恢复原状为主要赔偿方式；赔偿范围上以直接损失为原则；赔偿费用应由各级政府预算单列。赔偿程序上采用赔偿义务机关先行处理、短时效及原告负“初步证明责任”
　　等方式，都有利于迅速有效地解决赔偿纠纷。
　　随着我国民主与法制建设的不断发展，国家赔偿立法已势在必行。
　　本文仅从我国立法的实践出发，对国家赔偿立法理论进行一些探索。
　　提出一些不成熟的意见。有关国外的赔偿立法情况，附于注释，以便于比较研究。
　　一、关于国家赔偿立法的意义和指导思想
　　国家赔偿制度是国家机关及其工作人员执行职务时的违法行为造成公民和组织合法权益损害的，国家负责赔偿规则体系。我国是人民民主专政的社会主义国家，一切权力属于人民。当人民的合法权益受到损害时，国家应予保护，这是我国的根本制度决定的，也是长期历史经验的总结。早在民主革命的井冈山时期，毛泽东同志亲自制定的三大纪律八项注意就有不拿群众一针一线和损坏东西要赔的规定，并从此成为我们党、国家和军队优良传统。中华人民共和国成立以后，1954年宪法和1982年宪法都作了国家机关和国家工作人员侵犯公民合法权益必须予以赔偿的规定。1954年宪法规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”1982年宪法对此重新作了规定：  http://

　　“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”增加了“依照法律规定”几个字，就是说，要实现公民取得赔偿的宪法权利，国家还必须提供可依据的法律：国家赔偿法。没有国家赔偿法，公民取得赔偿的权利将无法实现。
　　这是宪法向有关立法机关提出的任务。
　　建立国家赔偿制度，对于促进国家机关依法行使职权，克服和消除国家机关中存在的不正之风，保护公民、组织的合法权益都有特殊的作用。我国从1982年宪法制定以后，通过《民法通则》、《治安管理处罚条例》和《行政诉讼法》等法律，从不同方面对国家赔偿制度作了规定。但要使国家赔偿从原则成为真正切实可行的可操作的具体法律制度，还必须制定国家赔偿法。
　　我国的赔偿法，应该充分总结和反映我国的传统和特色，同时，又要借鉴各国赔偿制度的有益经验。既要考虑全面保护公民、组织合法权益，又要考虑国家的实际财力；既要有利于调动公民、组织的积极性，又要照顾国家的承受能力，并促进国家工作人员恪尽职守，勇于负责。
　　二、国家承担赔偿责任的原则
　　国家依据什么原则承担赔偿责任是赔偿立法应当解决的首要问题，也是区分国家赔偿与一般民事赔偿的关结点。理论界有以下主张。 代写论文 http://
　　第一种主张：国家赔偿应当采用过错原则。国家机关及工作人员主观上有故意或过失是国家负赔偿责任的前提。这种观点实际上把一般民事侵权责任的理论套用到国家赔偿中来，虽易被人接受，但却忽视了国家赔偿本身的特性。因为以国家作为赔偿责任主体，国家机关为赔偿义务机关，要在每一赔偿案件中确定责任主体的主观要件显然不利于解决赔偿问题，也不便于受害人行使赔偿请求权，达到受偿目的。
　　第二种主张：国家赔偿应采用故意、过失违法原则即过错违法原则。许多国家赔偿法均采用这种表述。①实际上，过错违法原则是一种采用主客观双重标准确定国家赔偿责任的原则，与简单的过错责任和无过错责任相比具有很大进步。但是，国家赔偿不同于民事赔偿，因侵权责任主体是国家，国家意志无法以自然人意志加以衡量，所以用主观标准确定国家赔偿与否是比较困难的。而且双重标准意味着缺少任何一项标准都不发生赔偿，②即公务员无故意和过失而违法侵害人民自由权利的，不发生国家赔偿，这显然是说不通的。
　　第三种主张：我国国家赔偿法应确立“违法与明显不当原则”③这种观点简化了“过错违法”原则，使双重标准成为单一标准。即国家机关及工作人员执行职务中违法或明显不当行为造成他人损害的，国家应负赔偿责任。该原则考虑到了与行政诉讼法协调，取消了难以把握的主观标准，以违法和明显不当为国家负赔偿责任的前提，显然是进一步。但目前对显失公正或明显不当还缺乏一个明确的判断标准，而且对明显不当的合法性问题理论界仍有争论。我们认为，明显不当可作两种区分，如果是因为滥用职权、主观恶意造成的，就可视为“违法行为”，纳入违法原则，对这种明显不当的行为造成的损害，国家负责赔偿；如果明显不当是因技术、设备、其他客观条件造成的，属于合法范围内的行为，对此造成的损失，国家予以补偿。因此，确立明显不当的国家赔偿原则不仅实践中难以把握，而且理论上也有待研究。  http://
　　笔者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题，在我国，只有“违法原则”才是赔偿立法的适当选择。所谓违法原则就是指国家机关及工作人员违反法律执行职务造成他人权益损害的，国家负责赔偿，合法行为造成损害的，国家不予赔偿。违法原则与其他原则相比，优点较突出。首先，与宪法的规定相一致，同时也与行政诉讼法的规定相协调。其次，该原则简单明了，易于接受，可操作性强。再次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难，最后，避免了过错违法原则的双重标准。很多国家和地区学者也意识到了过错违法原则的弊端，开始寻找以违法原则代替故意过失违法原则的途径。实践中也出现了这种做法。④违法原则摆脱了民法原理中的某些束缚，正在日渐被国家赔偿法所接受。⑤
　　三、国家赔偿责任的构成
　　虽然国家赔偿以违法为原则，但并不意味着只要存在违法行为就发生赔偿。国家承担赔偿责任还需满足其他几个要件，主要有以下几项。
　　（一）造成损害的行为必须是国家机关及国家工作人员执行职务的行为
　　该要求有两层含义：1.只有在国家机关或国家机关工作人员侵犯他人权益的情况下，国家才可能负责赔偿。除非授权或委托，非国家机关、非公务员的行为不引起国家赔偿2.只有国家机关及国家工作人员执行职务的行为才可能引起赔偿。对国有机关及国家工作人员非执行职务的一般民事行为、犯罪行为，国家不负赔偿责任。执行职务的行为又可以分为：①职务上的行为。包括执行职务行为、执行职务的方法、手段等。国家工作人员刑讯逼供就属这种情况。②职务予以机