2018公权限制竞争行为的反垄断法规制模式

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　　  　　「摘要」公权机关对市场竞争的限制具有必然性，我国惯称的“行政垄断”概念无法准确概括公权限制竞争行为的性质与范围。对公权限制竞争行为的规制，转型国家与欧美国家反垄断法呈现了不同的模式：前者多在立法中专门规定，且态度严厉；后者则在执法或司法实践中通过 法律 术语解释的方式将公权限制竞争行为纳入规制范围，且设置较多的豁免规则。我国《反垄断法》虽对“滥用行政权力排除、限制竞争”行为予以规制，但呈现范围狭窄、内容模糊等不足。 论文代写 http://

　　「关键词」公权限制竞争行为；行政垄断；反垄断法；规制模式 论文网 http://
　　公权机构实施的限制竞争行为在我国习惯性地被称为“行政垄断”，但行政垄断并不能概括现实中存在的公权机构限制竞争的所有情形，它只是其中较为典型并在大多情况下被视为违法的一种行为。从其他国家实践看，反垄断法规制公权行为并非偶然现象，而是已经积累了较为成熟的立法与执法经验。行政权对竞争的限制只是公权限制竞争行为中的一种，其他国家反垄断法对公权限制竞争行为的规制亦不限于所谓的行政垄断。基于此，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，并试图通过比较各国反垄断法对这类行为的规制模式来解释公权限制竞争行为的性质，进而说明这类行为在反垄断法上的地位。  http://

　　公权限制竞争行为虽在各国都会存在，但由于 经济  发展 模式及公权运作传统的不同，其表现方式、具体内容亦会存在较大差异。考虑到从实体上规制公权限制竞争行为必然具有浓厚的国别性色彩，本文在此仅涉及对规制模式的简要分析，对具体内容不作过多评述。具体来说，本文讨论的规制模式包括两方面：一是各国反垄断法所采用的规制体例，二是反垄断法对待这类行为的基本态度。 代写论文 http://
　　一、“公权限制竞争行为”概念的提出 论文代写 http://
　　（一）公权机构限制竞争的必然性 论文网 http://
　　在反垄断法领域，“竞争”不仅代表一种事实描述，更被看作一种值得普遍肯定和尊重的价值。竞争不仅具有减少无知、扩散知识、抑制错误等个体性功能，亦能促进资源合理配置与社会利益的实现，因而竞争“本身也就是经济秩序”[1].反垄断法的直接目标就在于追求竞争自由，一切对竞争的不合理限制不仅在理论上也在实践中被认为与竞争价值不相容。从各国立法规定看，对竞争价值的减让行为主要来自于两种力量：市场自身与国家公权机构。对于经营者之间的限制竞争行为，各国反垄断法都旗帜鲜明地予以规制，而对公权机构的限制竞争行为，反垄断法的态度一直是歧见纷呈且模糊不清的。  
　　近年来我国对公权机构限制竞争的讨论主要集中于“行政垄断”，而且多从负面角度阐述其危害性。客观地分析公权机构对市场竞争的限制就会发现，国家基于特定原因减让竞争价值，往往是出于保护民生、扶持特定产业发展、维护国家经济安全与稳定等合理性考虑。至于一直备受诟病的行政垄断行为，实际上只是公权机构对竞争的不合理限制，是众多公权限制竞争行为中的一种。 论文代写 http://
　　公权限制竞争来自于公权对经济生活的介入，而在 现代 市场经济体制下，国家对经济的调控与规制具有必然性，因此，对公权限制竞争行为的讨论就不能单一地从负面角度进行。就行为性质而言，公权机构对竞争的限制既存在合理性一面，也具有不合理的方面，甚至同一行为会同时含有两方面的性质。  http://
　　公权限制竞争的成因复杂，形式多样，几乎所有国家都会存在类似行为，只是其名称、内涵、独立性程度不同而已。具体来说，公权机构限制竞争，可能在以下几种情形之下会出现： 代写论文 http://
　　一是“市场失灵”。“市场失灵”导致政府需要从微观与宏观两个方面介入市场经济领域，在微观方面的介入极易导致对竞争的直接限制，在宏观方面的介入也可能会形成对竞争的间接限制。微观方面的限制表现形式多样，如强制交易、强制限制竞争和限制市场准入。宏观方面的限制，则主要表现为为相关市场主体提供税收优惠或财政补贴。具体来说，“市场失灵”集中于公共物品供应、外部性及“信息偏在”等问题之上，政府在对这些问题的解决都可能会造成对竞争的限制。例如，为解决公共物品生产供给的短缺或滞后现象，只能由政府对公共物品进行垄断经营或授予私人特许权进行经营；为了解决负外部性问题，政府会对污染严重的产业或地区采取限制进入或限制扩张的政策，或明确规定特定区域的特定经营范围；具有正外部性的产品常常发生市场供应不足，为解决这一问题，政府可能选择垄断供给或特许某些 企业 生产供给，从而也可能产生限制竞争问题；至于“信息偏在”，政府往往通过建立信誉机制或制定信息共享制度的方式来解决，如考核制度、许可证制度、资格审查制度等，这也是对市场的限制。 论文代写 http://
　　二是经济转型。二战以后，日本、韩国、印度和拉美各国及我国 台湾 地区都经历过不同程度的经济转型，目前经济转型的两大模式是以俄罗斯为代表的“激进式”改革和以 中国 为代表的“渐进式”改革。经济转型国家大多处于计划体制向市场体制的转变时期，这种状况决定了政府的作用不仅如发达国家那样要解决“市场失灵”问题，而是更重要地在于积极有效地培育市场，对经济运行施以有力地调控，防止在市场机制还未发挥基础性调节作用的时候，出现经济衰退、市场秩序混乱等问题。因此，在经济转型国家都不同程度地存在远比发达国家严重的公权限制竞争问题。 代写论文 http://
　　三是特别考虑。公权机构限制竞争的直接原因可能是基于特别的价值追求或利益考虑，这种特别考虑可以分为正当的和不正当的两种。对竞争的正当限制，往往是公权机构履行职责的结果，例如，为了鼓励技术创新，支持形成垄断的知识产权体系；为了促进经济效益，在 自然 垄断领域对价格、准入等方面进行控制；为了避免经济风险，对 金融 领域的市场准入设定严格标准；为了保护国家利益，在政府采购中实行必要的“本国优先”原则；为了支持特定产业，在某些领域实行税收优惠或财政补贴政策。另一方面，公权机构亦会对竞争造成不当限制，这主要是公权滥用的结果，所谓的“权力资本化”或“权贵经济”，都是这类行为的典型。在我国，最常见的表现就是我们一直所批评的“行政垄断”。 代写论文 http://

　　由上可知，国家公权介入经济生活具有复杂成因，一方面可能基于对市场的正当调控，另一方面也可能是对市场的不当干预。我们所惯称的“行政垄断”，不过是一种特定化了的公权限制竞争行为。 论文网 http://
　　（二）“公权限制竞争行为”的界定 论文网 http://

　　由于“行政垄断”无法完全概括现实中存在的所有公权机构对竞争的限制行为，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，它更有利于解释其他国家广泛存在的类似于我国的“行政垄断”行为。在将行政垄断的含义与性质特定化之后，也许它属于转型国家的特有现象，但公权限制竞争行为却在所有国家都会存在。例如，美国经济管制、社会管制对自由竞争所形成的限制，欧共体对成员国国家行为和国有企业的规制，俄罗斯政府对自然垄断行业的控制、对权力机构特定行为的控制，以及各国在财政政策上对不同产业、不同主体的差别待遇等，都是公权限制竞争行为的内容。 代写论文 http://
　　公权限制竞争行为与行政垄断的区别主要表现在内容与性质上，并由此导致它们在反垄断法的地位也有不同。行政垄断的主体在我国一般认为是行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也就是说，行政垄断是一种特指行政权对市场竞争的限制行为。公权限制竞争行为的主体具有广泛性，不限于行使行政权的主体，而是包括整个国家公权机构，也即立法机关和司法机关也可能会对市场竞争造成限制，尤其是立法机关。有可能实施限制竞争行为的立法机关既包括中央立法机关也包括地方立法机关，只不过中央立法机关制定的规范性文件，由于立法层级的原因大多不受反垄断法审查，但其对竞争的限制仍属于公权限制竞争行为的范畴。至于司法机关，在很多国家它具有依据反垄断法审理案件的职能，因而各国反垄断法并不直接指向司法机关，但它对竞争的限制仍可能存在，例如对本属违法的垄断行为裁定不违法。 论文网 http://
　　从性质上看，公权限制竞争行为总体上可分为两类：合理的限制行为与不合理的限制行为。总体上说，出于规制经济的需要，公权机构对市场竞争的限制是不可避免的，但这种限制必须贯彻“法定”、“适度”与“绩效”原则[2]，超过了法律设定的界限，就会形成对竞争的不合理限制。不合理的限制行为与反垄断法的宗旨不相符合，有必要接受反垄断法的规制，因此发达国家反垄断法一直没有排斥对公权限制竞争行为的审查，只不过在具体审查上，又会因为行为性质的不同而区别对待。与此相比，行政垄断的性质在我国现在已经被特定化为一种违法行为，而且既是一种行政违法行为，也是一种违反反垄断法的行为，具有双重的违法性。二者性质的不同决定了我国《反垄断法》对行政垄断的规制是非常严厉的，不仅明确禁止各种“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为，还对这些行为没有设置任何豁免规定。  
　　从表现形式看，公权限制竞争行为的种类也是多样的，既包括国家对特定产业或企业的直接补贴（如货币补贴、补贴性贷款、税收优惠等）或对特定行业（如自然垄断行业）产品价格的直接控制，也包括对市场准入进行限制或制定强制标准等间接限制的方式[3].甚至从更广意义上说，公权限制竞争行为还包括国家对知识产权的保护。  http://
　　由上述分析可知，公权限制竞争行为的性质不能一概而论，其产生原因也具有复杂性，因此在立法上，就应区别不同情况分别对待。另一方面，由于公权限制竞争行为在各国的表现和严重程度不同，不同国家对待该行为的态度就存在差别，进而形成了反垄断法上规制该行为的不同模式。

　　二、公权限制竞争行为的反垄断法规制体例 代写论文 http://
　　事实上，经济转轨国家和发达国家都有规制公权限制竞争行为的立法或实践，但各国在规制体例和具体内容上差别较大。由于经济发展历程不同，以及反垄断立法和执法所积累的经验在各国差别较大，公权限制竞争行为是否有必要作为独立的问题在反垄断法中专门规定，转型国家和发达国家选择了不同的立法体例或规制体例。 论文代写 http://

　　（一）专门规定的规制体例 代写论文 http://
　　在俄罗斯、乌克兰等国家，公权力长期具有直接介入经济生活的传统。这些国家的经济发展历程与我国非常相似，都有过高度集中的计划经济体制，后期都实行了以市场化为导向的经济体制改革，这种体制改革，主要表现为公权力逐步退出市场领域的过程。但在经济转型过程中，公权机构对经济生活的渗透在现实中仍较明显，来自公权机构的对市场竞争的限制也一度普遍存在。因此，为了预防和限制行政权力扭曲市场竞争机制，公权限制竞争行为就有必要作为专门问题突出出来。 论文网 http://
　　正因如此，为了防止保证相关公权机构退出经济领域，俄罗斯在其《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》（以下简称俄罗斯反垄断法）中专门对公权限制竞争行为进行了规定。  http://
　　俄罗斯反垄断法第四条将“垄断活动”定义为“经济实体或联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行动”。在这里，公权机构与经济实体一并规定，但在其后的“垄断活动”一章中，该法将公权机构的“垄断活动”与经济实体的“垄断活动”分别规定，且有关公权限制竞争行为的内容甚至要较经济实体的垄断活动多[4].  
　　从俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为的规定看，它不是宣布一般规则，而是规定详细措施。具体范围，既涉及抽象的制定、颁布指令行为，也涉及具体的垄断协议（协同行为），甚至对可能影响竞争的机构设置和权力授予也进行了限制。在具体规制措施上，俄罗斯反垄断法一方面树立了主管机关的绝对权威，赋予了联邦反垄断当局在公权限制竞争行为上的绝对否决权，另一方面也对公权机构及其官员均设置了严格的法律责任。 论文代写 http://

　　除俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为有着非常详细规定之外，大多从计划经济向市场经济转型的国家，在转型后制定的反垄断法中，一般也都对公权限制竞争行为（尤其是其中的行政垄断）有所涉及，例如，乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》（1992）和《反垄断委员会法》（1993）、匈牙利《禁止不正当竞争法》（1990年）、保加利亚《保护竞争法》（1991年）等[5].  
　　（二）一体适用的规制体例 论文代写 http://
　　美国和欧共体成员国大多从自由竞争时代过渡到现在的市场经济体制，来自政府的干预在经济生活中表现得很不明显，公权限制竞争行为在反垄断法制定之初并没有作为一个严重的问题凸现出来，这使得美国反托拉斯法和欧共体竞争法主要针对的是私人主体的限制竞争行为。但在执法或司法实践中，反垄断法的适用范围几乎被扩展到了包括政府在内的一切主体，立法中未加规定并不影响实践中可以对公权限制竞争行为进行规制，这实际上与这些国家历来重视执法、司法实践或实行判例传统有关。 代写论文 http://
　　美国和欧共体对公权限制竞争行为的规制原则和措施，大多从案例中发展出来，总体上遵循一般的竞争原则，即不论行为主体是私人主体还是公权机构，都不能实施与反垄断法规定或精神相违背的行为。与转型国家直接在反垄断法中规定公权限制竞争行为的体例不同，美国反托拉斯法和欧共体竞争法对公权限制竞争行为的规制原则和方法，主要是在执法与司法实践中，通过法律术语解释的方式确立的。 论文网 http://
　　1.美国反托拉斯法中的“人”  
　　美国成文反托拉斯法中，没有对公权限制竞争行为直接规定，但在司法实践中，已经将政府机关从事的限制竞争行为作为反托拉斯法的规制范围。 代写论文 http://
　　《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”（Every person）的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，但根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“人”具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员[6].事实上，从《谢尔曼法》的规定及联邦政府经济调节权的界限看，《谢尔曼法》并没有排除各州政府制定反托拉斯法或管制规则以实现对经济的调控，但是，对于涉及到地方政府因素的限制竞争行为，《谢尔曼法》也没有排除其管辖权。 代写论文 http://
　　2.欧共体竞争法中的“企业”  
　　欧共体竞争法的主要目的在于推动统一欧洲市场的建立，因此，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体是经济实体还是国家机关。从立法上看，欧共体竞争法对公权限制竞争行为也没有直接规定，但在实践中，却通过对“企业”概念的扩大解释，将公权机构的行为纳入规制范围。 论文代写 http://
　　欧共体竞争法中的任何一个限制竞争行为都会涉及到企业，但《欧共体条约》对企业的概念没有规定。实践认为，企业的范围非常广泛，一个实体能否被视为企业，决定性的因素是它在相关的限制竞争活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体出现，而不论其是否具有营利动机。这就涉及到国家机构从事经济活动是否可以被视为企业从而受到欧共体竞争法规制的问题。欧洲法院在1991年的Hoefner案[7]中对这一问题予以了肯定回答，该案主要争议在于德国联邦劳工局从事职业介绍活动的性质。法院指出：“企业是包括所有的从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式……从适用共同体竞争规则的目的出发，一个机关例如从事商业性职业介绍的国家机关可以被视为企业。” 论文代写 http://
　　这个判决在欧共体竞争法上具有重要意义，它确立了欧共体竞争法适用于国家机关的一般原则，即从事经济活动。如果国家机关行使的是国家职权，即公权力，那么其行为可以从欧共体竞争法中得到豁免；相反，如果国家机关的行为被视为从事的是企业活动，则可以适用《欧共体条约》第81条和第82条的规定。因此，《欧共体条约》的适用范围在实践上就被扩大了，不仅仅限于从事营利活动的经济实体，也包括了国家机关。  http://
　　三、公权限制竞争行为的反垄断法规制态度 论文网 http://
　　（一）严格禁止的态度 代写论文 http://
　　经济转型国家都存在一个重要特点，就是市场机制较弱，市场的基础性作用还未完全发挥，因此政府总倾向于认为弱市场无法自发地产生有效的制度，国家应当在制度形成、经济发展中发挥主动作用。公权机构基于这种理念对市场进行干预，极易导致对市场竞争的不当限制。而且，经济转型要求公权力逐步退出市场领域，但公权长期介入经济生活的传统很难立刻消除，公权机构对市场竞争的限制，在经济转型国家一度给经济发展带来严重危害。因此在市场化改革过程之中，尤其在反垄断法制定之后，这些国家纷纷对公权限制竞争行为规定了较严厉的处罚措施，立法上基本表现为严格禁止的态度。 论文代写 http://
　　在俄罗斯反垄断法中，受到禁止或限制的公权限制竞争行为的具体形态多样，主要包括四大类：一是公权主体指向抑制竞争的法令和行为，即联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局发布的法令或采取的行动，若是限制经济实体的自主权、歧视或偏袒特定经济实体的，导致或可能导致抑制竞争或损害经济实体或公民利益的，应予禁止；二是可能限制竞争的机构设置和权力授予，即禁止出于制造和销售垄断商品目的的机构设置，禁止将导致或可能导致抑制竞争的权力授予现有机构，以及不允许将公权与经济实体相结合或授予经济实体；三是公权机构之间达成的任何形式的协议（协同行动），如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人利益时，将被全部或部分禁止或被宣布为无效；四是国家权力机构与国家行政机构的官员参与企业性活动（如拥有企业、拥有企业股份或在企业中占有职位等）也是不允许的。  
　　除此之外，俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为的严厉态度更多地表现在规制措施上：首先是赋予了联邦反垄断当局广泛的实质性权力，并保证其处理意见的权威性。在对行政垄断的查处过程中，联邦反垄断当局拥有下达指令权[8]、提供建议权[9]、行政处罚权[10]和获取信息权[11]等各项权力，且在执法过程中，“联邦反垄断当局的处理意见具有强制性”。其次，法律责任的规定在俄罗斯法垄断法中的规定也是非常严厉的，即，公权机构违反反垄断法时，“应当根据反垄断当局的处理意见”，按规定的条件和期限实施“停止违法行为、恢复原状、终止或改变契约、废除与法规相抵触的法令、将在违法活动中获得的利润转交给联邦国库”等措施。此外，法律还规定，上述主体一旦“被判处有违反反垄断法规罪时，将被追究民事、行政或刑事责任”。 代写论文 http://