2018行政立法程序调整对象重考

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　　  　　内容提要　我国目前的行政立法程序制度是以明确行政过程环节内部责任的方式调整行政法规和规章这些具有法的外形规范的制定过程，因此其无法将实质上同样具有外部效果的各类以“无名规范”方式表现的行政规定纳入调整的范围之内，因而也就不能建立起具有权利性质的参与制度。对此，本文在归纳我国行政立法程序制度的现状及问题，并与日本新近的同类立法例进行比较研究的基础上，以国家行政机关系统与其外部的社会成员之间关系的“内在”和“外向”的角度进行分析， 总结 和构建能够分析 现代 行政立法程序制度应有调整对象的基本框架，指出在现代国家中的行政立法程序已经成为一种裁量过程的情况下，行政立法程序制度建设需要将包括“无名规范”在内的所有法规范都同样地纳入调整的对象范围之中，并在程序过程中相应地设置保障社会成员提供可以行使参与权的程序性装置。
　　关键词　行政立法程序　行政规定　法规范　参与　外部效果　程序性装置
　　
　　在建设社会主义法治国家的进程中，行政立法程序制度建设正日益受到各界重视。到目前为止，在国家层面上，我国已经以分散的方式，分别针对行政法规和规章建立了行政立法程序制度。这些制度具体包括：①2000年3月15日全国人大通过，当年7月1日起施行的《立法法》中关于行政法规和规章的部分；②国务院于2001年11月16日分别以国务院令第321号和第322号公布，均自2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》和③《规章制定程序条例》。其中两部行政法规分别设置了制定行政法规和(部门或地方政府)规章的程序制度。此后，国务院的一些具有立法权限的部门以《规章制定程序条例》为模板各自制定了自身适用的行政立法程序规定，例如，当时的国家药品监督管理局以局令第33号的方式颁布了《国家药品监督管理局行政立法程序规定》就是其中一例。在地方法制建设中，由湖南省率先展开的地方行政程序立法受人关注。作为湖南省地方政府规章的《湖南省行政程序规定》，在第29条第4款对起草地方性法规草案和制定规章的程序也作出了规定。  
　　无疑，现行的行政立法程序制度，是以具有法的外形(法的渊源)的规范，即“行政法规”或“规章”这些法规范为调整对象。但是，这样的制度设计和建设的基本思路是否能够全面应对所有的行政立法现象，尤其是否能够将我国大量存在的不具有“行政法规”或“规章”等法规范外形，但事实上具有与法规范具有同样规范性的“无名规范”全面纳入调整的对象范围之内，则尚属疑问。而且，在我国的行政领域中，属于后者的规范正被大量、普遍适用着。例如涉及范围广泛且引人注目的“限塑令”(有关限制生产销售使用塑料购物袋方面的一系列规范)中，尽管其涉及到国家行政机关对社会成员设置禁止性义务的事项，但观察各个行政机关颁布的相关规范，可见其形式各异，且其中也有采用“无名规范”形式而不是“行政法规”或“规章”的现象。另外，现行行政立法程序制度所设立的“听取意见”等规定，是否能够真实有效地实现公众参与的功能，也需要作深入的分析考察。
　　本文针对这些问题，通过对我国国家层面上的现行行政立法程序制度的现状及问题的归纳，并在与日本新近的同类立法例进行比较研究的基础上，尝试总结和构建能够分析现代行政立法程序制度应有调整对象的基本框架，并以此就我国未来行政立法程序制度 发展 的应有方向作出了一定的评价和探索。  
　　
　　一、我国现行行政立法程序制度的现状及其问题
　　
　　(一)现状
　　如上所述，作为我国现行的行政立法程序制度，除了散在于各种类型的 法律 法规之中的零星规定之外，作为总则性的规范有《立法法》。该法律中设置有制定行政法规和规章的部分。此外，针对特定的行政立法类型制定的较为统一的行政法制度有单行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。
　　归纳这些行政立法程序制度，可以看出其具有如下的特征：
　　(1)就所设置的行政立法程序的整体而言，属于内部过程的外部展示。《立法法》以及两部行政法规所设置的行政立法程序基本上由“立项”、“起草”、“审查决定”与“公布”等环节组成，每一环节采用的基本方式是首先明确或设立相应的责任机构，继而具体设置该责任机构就相应的立法活动应该履行的程序性义务。这些程序性义务通常以诸如“报请”、“批准”、“组织”、“征求意见”、“报送”、“审查”、“签署”等等名称和方式体现出来，整个行政立法程序的过程表现为行政组织内部的各个环节的相继运行以及由此构成的流程。可以看出，这样的内容设置，其目的和作用无疑是在于强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责。
　　(2)第一次建立了具备外部化性质的程序装置，具有划时代的意义。《立法法》中有关行政法规的立法程序，以及上述两部行政法规在有关行政法规和规章的行政立法流程环节中，设置了“听取意见”(或“征求意见”)的程序性环节。例如，《立法法》第58条在起草过程，《行政法规制定程序条例》第12条在起草过程、第20、21、22条在审查过程，《规章制定程序》第14、15条在起草过程、第21、22、23条在审查过程都分别设置了相应的听取公民、法人或者其他组织以及专家等社会成员意见的程序性要求。在作为行政立法权运行的整个过程的程序之中，这些“听取意见”环节，构成了一个法定的程序装置，使原本在整体上强化行政立法内部流程中各个环节上的职责的程序制度，具有了向国家机关系统之外的社会进行表述，同时也具有吸收社会意见的功能，使行政立法活动的过程由封闭走向一定的开放。同时，正是设置了这样的程序装置，使得原本居于行政立法活动的过程之外的国民等社会成员也能够利用这一程序制度，进入行政过程内部，向行政立法者表达意思，反之，相应负责行政立法的机关也可以因此获取外部社会成员的信息，修正或验证行政立法内容及活动本身的正当性。这种双向作用的立法程序制度结构，被认为具有立法民主的性质。 代写论文 http://
　　
　　(二)问题
　　1．前提：“内部程序”中的外部化装置
　　从上述的概括中可以看到，目前已经成立的行政立法程序制度基本体现为强化行政组织内部立法流程环节职责的功能，其主要目的在于强化行政立法过程的流程管理责任，注重的是行政过程的内部管理，因此，可以说这是一种属于有关行政立法运营过程的管理程序制度，可以称之为“行政立法运营程序”(或“行政立法职责管理程序”)。具有管理程序性质的“行政立法运营程序”的作用限于行政体系内部，因此，其基本上属于内部性程序制度。
　　但是，“听取意见”等程序环节的设置使原本封闭的行政流程管理制度具有了一定意义上的开放性。由于行政立法活动必须具有民主性和公益的性质，因此，在行政立法流程中设置这种开放性的法理装置可以让行政组织之外的国民等一定社会主体获得提出主张或进行利益表达的制度平台。因此，在公益形成过程中，这类程序性制度装置改变了行政活动只有在行政过程的最终点才能够与社会相连接的体系封闭性(例如，在传统的行政立法程序制度中，只有“公布”程序环节才能使立法的成果对行政体 系之外的社会发生作用)，“听取意见”等程序环节可以使原本居于行政系统外部的国民等相应社会主体也能够在行政立法公布之前表达自身的意思，成为公益形成过程中的一个因素。正因为如此，当行政立法程序属于寻找、判断、体现和形成公益的过程时，“听取意见”等程序环节就因此可能在行政立法程序中发挥协调外部社会主体所表达的意思，提出的各种利益诉求的作用。总之，“听取意见”等程序性装置将原本管理行政立法过程的“内部程序”具有了外部化性质。 代写论文 http://
　　2．问题1：内容与参与权无涉
　　尽管目前的行政立法程序制度中已经或多或少建立了外部化程序性装置，但是，这些“听取意见”等程序环节的设立，严格而言并没有在本质上改变行政立法程序制度中行政权单向作用的性质。因为尽管目前的行政立法程序建立起了双向结构，使得国民等作为社会主体和行政立法者之间可以进行意见表达和吸收的活动，但是，由于这样的制度设计还只是停留在外形的层面上，对行政立法者如何对待社会主体所表达的意见，以及这种意见表达行为能够得到怎样的制度保障则并无明文涉及，因此，仅有这些规定还远远不能认定社会主体因此获得了意见表达的权利。
　　尤其重要的是，从行政立法者的方面看，目前的行政立法程序制度所设计的“听取意见”等外部性装置，基本上控制在行政立法者行使裁量权的范围之内。从相应的条文结构可知，“听取意见”条款的表现方式一般为两段结构：行政立法者应当听取有关机关、组织和公民的意见；听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种方式。这样的条文结构中，前段对行政立法者设定听取意见的义务，后段设置了可采取的听取意见的方式。而这两段内容都是被置于行政裁量权的支配之下。
　　就前段而言，尽管行政立法程序制度设置了行政立法者听取意见的义务，但从上述所列的相关条款中可知，这些义务履行的前提是在行政立法者认为立法内容涉及到“主要问题”、“重大、疑难问题”或相关社会主体的“切身利益”等情况。而这些由不确定法律概念所表述的情况，其构成要件是由行政立法者根据自主判断而设定的，因此，最终“听取意见”等意见是否应该履行，其需要行政立法者判断是否存在履行该义务等前提，即义务的履行需要以义务履行主体的行政裁量(要件裁量)为前提。进一步而言，考虑到这些条款所涉及到的不确定法律概念存在于行政立法过程之中，其与具体行政行为无涉，因此，无论行政立法者对这些不确定法律概念的判断遭受到怎样的异议，都不能对此提起行政诉讼而付诸司法审查，因此，行政立法者对这些概念的判断，属于典型的自由裁量。 论文代写 http://
　　就后段而言，座谈会、听证会等是行政立法者“听取意见”时可以选择的各种方式，而被选方式的不同，决定着可以使用该外部化装置表达意见的社会主体也因此不同。换而言之，无论表达意见还是吸收信息，都是被限制在行政立法者通过裁量即可控制的范围之内。例如，按照目前已经成为惯例的做法，当行政立法者选择采用论证会的方式时，绝大多数被邀请的参与者可能是技术专家；当选择座谈会这种方式时，被邀请的参与者除了技术专家之外，还会扩大至一定范围的基层干部等人员；当选择听证会的方式时，则被邀请的参加者范围会较座谈会更为扩大，时常会顾及到可能涉及到的相应社会阶层的人员。
　　因此，从法律学的角度，即从权利义务的角度观察，目前的行政立法程序制度中的“听取意见”等程序环节，虽然具有了内外双向的表达和吸收的结构，但是，这种对外开放的制度结构在上述两重行政裁量的制约下，“听取意见”等程序环节明显具有单向的行政收集信息的功能，而除此之外，其是否还存在其他功能则尚待进一步的论证。在这样的程序制度中，作出表达的国民等社会主体是否具有法律意义上的主体地位，关键在于这种表达是否具有权利的性质。就上述部分的观察至少可以看出，目前，被听取意见的社会主体所居的地位属于“被邀请”或“被选择”的意见表达者，显而易见，其并非该行政立法程序中的权利主体，不享有向行政立法者请求参与至该立法程序中的权利。 论文代写 http://
　　3．问题2：对象只限于形式意义上的法
　　正如《立法法》第3章和第4章第2节，以及《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的标题所表现的那样，目前的行政立法程序制度所针对的是行政法规和规章，即其所调整的对象是本身具有法的性质的规范。换而言之，目前的行政立法程序制度设置方式是由形式(法的渊源)而进入与此形式相关的内容，即首先，行政立法程序的调整对象是具有明确的法的外形的行政法规和规章。在明确了这一形式要件的基础上，进而对制定具有该种形式的法设定相应的具体程序性规定。因此，可以说，目前已经建立的行政立法程序制度的对象是严格地限定在“法”的范围之内。
　　但是，从实质上的规范性的角度出发，就会发现除了上述的行政法规和规章之外，许多的行政规定也同样具有对社会成员的权利义务起着规范的作用。在现实的法律制度运行过程中，行政机关除了需要适用法律、行政法规、规章等具有“法”的名称的规范(有名规范)之外，时常还需要——而且越是复杂的事项和领域越是需要——适用不具有“法”的名称的行政规定(无名规范)。形成这种适用状况的原因十分复杂，但这已经是一个不争的事实。由于两者之间的复杂关系，决定着要规范和调整这些作为无名规范所涉及到社会主体权利义务的问题，并不是能够仅仅依靠对作为有名规范的行政法规或规章建立起行政立法程序就可以解决。因此，从这个角度而言，如果仅仅限于在此范围之内建设行政立法程序法律制度，那么，无疑会将大量的实际上与行政法规或规章一样具有规范性，但形式上不具有行政法规或规章外形的“无名规范”置于法律制约的框架之外。这种形式化问题与实际功能之间的乖离的结果会导致了真正起着法的规范功能的行政规定却没有纳入行政立法程序的调整之中。因此，显而易见，仅仅从具有法的形式性出发，以各种具体形式的法为对象分别建立的行政立法程序制度，则无法全面整体地建立起对实质上(而非形式上)具有法律规范功能的所有规范为调整对象的行政立法程序制度。 代写论文 http://
　　
　　二、近年的立法例——日本新设行政立法程序制度的主要内容
　　
　　归纳上述部分的内容，可以看出，笔者的对行政立法程序制度的观察角度主要在于作为国家行政机关系统与其外部的社会成员之间的关系方面，具体而言，本文由此关注的是：①行政立法程序制度中是否设置有外部化程序性装置，这决定着社会成员对该程序的参与是否成为可能以及相应的参与权是否可以成立；②行政立法程序制度是否以实质性的法规范为调整对象，这决定着其是否真正能够全面地调整权利利益，同时也决定着的参与是否具有实质性价值。
　　其实，观察发达国家的相关法律制度，可以发现这些国家的行政立法程序制度的制度建设重点也就在这两处。从近年来的立法例看，日本2005年修改1993年颁布的《行政程序法》，其中新增加了被称之为“公开征集意见等程序”的行政立法程序制度(以下简称“新设行政立法程序”)。这一新设行政立法程序的内容以及立法过程中所表现出来的立法动向，也可以佐证上述论点。
　　
　　(一)新设行政立法程序的调整对象
　　日本的《行政程序法》成立于1993年。成立之时，该法律中被设定的调整对象是行政处分(分别是对申请作出的处分和不利益处分，近似于我国《行政诉讼法》中的具体行政行为)和行政指导。这些内容都不触及行政立法制度。2005年该法律经修改，新设行政立法程序部分。 论文代写 http://

　　该新设行政立法程序首先在原来的《行政程序法》的条文中，增加了调整对象的条款(第2条第8项)，划定了其所要规范的行政立法的范围。该项内容规定，行政立法程序所要规范的对象是“命令等规范”。而所谓的“命令等规范”是指内阁或行政机关制定命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则、审查基准和处分基准，以及行政指导指针。这些规范的内涵具体如下：
　　1．依据法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则
　　具体而言，作为该项调整对象的命令是指“依据法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则”。在日本的法律制度中，命令一词尽管具有多种多样的含义，但作为严格的法律规范而言，所谓命令是指政令(内阁制定的行政法规范，其效力优先于其他命令)、内阁府令(总理大臣制定的行政法规范)、省令(各个省的大臣制定的行政法规范)和规则(行政委员会、人事院、 会计 检查院等独立的行政机关制定的行政法规范)。由于制定这些正规的行政规范必须具有法律的委任，因此，“依据法律制定的命令”的表述明确意味着无法律委任而制定的任何行政规则都不在“法令”之列。而且，命令本身还包含依据法律制定的告示。这里所谓的告示是指国家行政机关将其意思或事实登载于官报上，正式告知不特定多数人的一种形式的规范。而“或者规则”中的“规则”，是指都道府县等地方公共团体的执行机关制定的规则。 论文网 http://

　　2．审查基准和处分基准
　　除了命令与规则之外，审查基准和处分基准也是行政立法程序所规范的对象。《行政程序法》在1993年颁布时，其中专章设置了对“对申请的处分”的规定，其中第5条第1款要求“为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许可认可等处分，行政厅应制定必要的基准”。2005年，日本国会将此内容修改为“行政厅应该制定审查基准”，强化了行政厅的审查基准制定义务。新设的行政立法程序部分进一步将此与政令等行政命令置于同样的规范对象范围之内，要求其在制定过程中也需要服从下述的意见公开征集程序等制度的要求。同时，该法律第2条第8项还增加设定了审查基准和处分基准的定义。依照该项规定，所谓审查基准是指“根据法令的规定，判断对申请之请求是否作出许可认可等处分时必须的基准”。所谓处分基准“是指根据法令的规定，判断是否作出不利益处分以及作出怎样的不利益处分时必须的基准”(第2条第8项第3目)。《行政程序法》在第3章对不利益处分所设置的程序制度中，颁布之时就要求“为了根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公布”，2005年该项内容被修改为“行政厅必须努力制定处分基准并予以公布”，同样强化了行政厅的处分基准制定义务。 论文代写 http://
　　但是，《行政程序法》并不是将所有的审查基准和处分基准都置于规范的范围之内，其所针对的只是被公开的审查基准和处分基准(第3条第2款第6项的适用除外规定)。
　　3．行政指导基准
　　行政指导是日本行政活动中行政机关广泛采用的一种方法。为了将此纳入法治主义的规范之中，1993年《行政程序法》专设一章，将行政指导也设置为调整的对象，并且规范的内容不仅止于程序部分，在一定程度上还扩展至实体内容。2005年，国会在新设行政立法程序部分，将“为了实现同一个行政目的，当需要对多个符合一定条件的当事人作出行政指导时，应该构成该行政指导共同适用事项的内容”，即行政指导指针也归入该程序制度调整的“命令等规范”对象范围之中。
　　由于新设行政立法程序的上述调整对象扩展了《行政程序法》1993年颁布的范围，因此也导致这些对象行为的主体也随之扩展。2005年新设行政立法程序所针对的行政机关的范围，不仅把原本不包括在内的会计检查院等也归入规范范围，而且广泛至国家层面上的内阁、各府和省、厅、委员会、人事院，以及由此涉及到的府省等的机关和职员。
　　
　　(二)新设行政立法程序的基本原则及内容
　　新设行政立法程序主要体现为由8个条文构成的第6章。概括而言，在2005年修改的《行政程序法》中，新设行政立法程序具体由一般原则、意见公开征集意见程序、对提出意见的考虑义务以及结果公示义务等部分组成。 代写论文 http://
　　1．基本原则
　　新设行政立法程序要求行政机关在制定命令等规范时，必须遵守两项基本原则。
　　第一，与法令相符合的原则。该原则要求在制定命令等规范时，相应机关必须使该命令等规范与构成其制定根据的法令的宗旨相符合。这里所指的“构成其制定根据的法令”，不仅限于委任命令规定委任根据的具体条款，而且还包括依据该命令等规范制定的制定实施制度的法令。同时，该原则还要求命令等规范与构成其制定根据的法令的宗旨相符合，这不仅仅是指与“法令的用词”相符合，而且要与从法令制定时相关的立法说明和讨论中可以认识到的宗旨相符合。
　　第二，适应社会 经济 情势原则。在命令等规范制定之后，相应的制定机关还因此承担着在此之后必须根据社会经济形势的变化，在必要时检讨该规范的内容以确保其具有合理性。这项基本原则要求行政制定的规范能符合时代变化的需要，始终处于良好施行的状态之中而不是一旦颁布之后就无视其之后规定的内容是否依然与社会的变化和发展相吻合。
　　2．意见公开征集程序
　　意见公开征集程序由两个阶段构成，即初步方案公示阶段和意见提出阶段。
　　(1)初步方案公示阶段。新设行政立法程序首先针对制定命令等规范的机关设定了基本的程序性义务，要求在制定这些规范时，相应的制定机关必须预先公示该命令等规范的初步方案(是指将以命令等规范方式表现出的内容)以及与此相关的资料、规定意见(包含信息)的提交地址及为提交意见所设置的期间(即“意见提交期间”)，广泛地征集一般的意见。  
　　初步方案公示是一项程序性义务，必须预先公示的命令等规范的初步方案必须具有“具体且明确的内容”，并且必须明示规范的标题名称以及构成其制定根据的法令条款，以此明确地表明了重视初步方案内容的基本立法立场。
　　这里，“具体且明确的内容”是该新设行政立法程序对初步方案提出的明确要求，其要求命令等规范的制定机关所公布的初步方案内容须经充分反复研讨精炼而成，且普通的国民也能够容易地理解其内涵。反之，在公示的初步方案中内容不具体或部分内容不明确的情况下，即使在形式上初步方案已经被公布了，但仍然不能被认为已经履行了该项程序所要求的“公示该命令等规范的初步方案”义务。
　　由于行政立法涉及到的事项非常复杂，其中时常会存在与初步方案公示的要求不相一致的情况，因此，为了避免采用划一僵硬的处理方式，新设行政立法程序也设置了一定的例外情况，即设置了不适用 上述初步方案公示程序的特别规定。这些规定有：①在公益方面存在紧急制定命令等规范的必要而难以实施意见公开征集程序时；②因规定有应该缴纳钱款的法律制定或者修改，需要就构成该钱款数额的 计算 基础的金额、比率和计算方法，以及其他有关该法律施行的必要事项，制定命令等规范时；③根据预算的规定，为了作出钱款的给付决定，需要就构成该钱款数额的计算基础的金额、比率和计算方法以及其他的事项制定命令等规范时；④根据法律的规定，经过内阁府设置法相关条款或者国家行政组织法相关条款规定的委员会等机关的合议而制定的命令等规范中，为了调整相反利益拥有者之间的利害关系，根据法律或政令的规定，由各自代表这些利益拥有者或公益的委员所组成的委员会等机关经审议，认为需要制定政令规定的命令等规范时；⑤制定与其他的行政机关就实施意见公开征集程序所制定的命令等规范实质上属于同一命令等规范时；⑥根据法律的规定，就法令规定的适用或准用方面必要的技术性替换事项，制定命令等规范时；⑦因作为制定命令等规范根据的法令的规定被削除，由此当然必须废止该命令等规范时；⑧因其他法令的制定、修改或废止而就当然必须对规定所作的整理以及其他不需要实施意见公开征集程序的轻微变更，制定以政令所规定的事项为内容的命令等规范时。