2018稳健发展的中国行政法学

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　　  　　内容提要　 中国 行政法学研究在2007年 发展 稳健，不仅在传统行政法领域有很多优秀成果，而且在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面也有不少高质量的学术成果。本综述以全景式铺开2007年行政法学研究“画卷”，力图全面追踪这一学科的最新发展动态；同时，也对部分著作和文章重点予以介绍，深入行政法学研究“腹地”；最后，既是 总结 缺失，也是展望新蓝图。
　　关键词　行政法学　法治　综述
　　过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。
　　
　　全年总况
　　
　　行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套，《宪政与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版，还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年 论文 集也在去年出版。作者既有高校和研究机构的学者，也有人大、行政机关和法院的官员和法官，涉及主题广泛，研究方法多样，呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外，在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。 代写论文 http://
　　2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和 法律 规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。
　　2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场 经济 中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者 论坛 。 论文网 http://

　　
　　物权法中的行政法问题
　　
　　一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。
　　物权和行政权紧密相联系，在多个方面存在交叉、冲突和融合，如何理解行政权和物权的关系，政府在保护和处理财产权中的角色和界限，乃至公法私法在这一问题上的交融，都引起大家的热烈讨论。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法，逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等，并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护，认为保护物权是行政机关的法定职责，当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时，行政机关应该启动行政程序，切实有效的保护物权人的权利；通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护；私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁；物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。江必新和梁风云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究，包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础；行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下，尽可能以私法状态的行为为之，即公法遁人私法现象；间接国家行政，如村委会对集体财产的支配；公民在物上的权利是典型的主观公权利，用以确定行政诉讼原告资格，公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼；征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款；不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善；行政公产的概念没有得到物权法的认可，但是物权法中体现了这一问题，主要在所有权关系，而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在闪失。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证，认为物权法是公私混合法，《物权法》作为一般物权法，主要是民法或者私法内容，融合了公法的规范及其相关内容，而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的规则。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法，系统梳理了私有财产权 的公法保护，探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式，对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计作了研究，并以征收、征用和拆迁为例分析了实践运作问题。 代写论文 http://
　　 农村 土地征收和城市房屋拆迁近年来频频引发冲突和矛盾，重庆钉子户事件使这一社会热点问题更加炙手可热，围绕公共利益、程序和补偿的讨论也正如火如荼，一系列文章和著作对美国、日本和港澳台地区的情况进行了详细介绍，展开比较研究，为我国征地和拆迁制度的改革和完善提出建议。此外，物权登记问题，包括物权统一登记制度，由于《物权法》的通过也引起更多关注。
　　
　　行政法学总论研究
　　
　　2007年在行政法学总论研究部分，又有不少新成果，主要集中在服务行政与给付行政、行政法基本原则、统一公法学、公众参与、行政裁量等方面；在行政法基础理论、行政主体、行政行为、纠纷解决机制和行政诉讼等方面，也有很多新贡献。
　　在行政法基础理论方面，罗豪才、宋功德在《 科学 发展的公法回应——通过公法均衡化推动中国社会发展科学化》一文中对公法与社会科学发展的关系进行了阐述，认为公法决定社会发展态势，科学发展倚重平衡公法，指出“要通过在最优配置社会资源的基础上公平分配社会财富的方式实现社会福利的最大化，就必须依靠平衡公法保障社会科学发展，就必须将失衡公法与不科学发展之间的恶性循环改写为平衡公法与科学发展之间的良性互动”，通过公法的均衡化来推动中国社会发展的科学化是我们的下一个重要任务。关保英的《行政法学分析逻辑的认识》指出我国行政法学研究存在逻辑缺陷，认为分析逻辑具有使行政法学由学科变为科学、由个别判断到抽象概括、由权威推动变为理论推动、由法律学现象变为社会科学现象等的价值，基本进路包括从主体与客体、表达国家意志与执行国家意志、个体利益与公共利益、行为规则与规范体系、介入元素与设计元素等逻辑关系进行分析。  http://

　　服务政府、服务行政，不仅是 现代 政府的重要理念和形式，更关乎行政权运行的方式、原则和行政法学研究的范围、方法，2007年有不少文章涉及这一主题。张树义和蔡乐渭的《回归与重构：服务行政在中国的源起》指出，1949年开始的全能主义国家，政府承担一切社会事务，从 企业 生产任务到农业种植品种，从公共安全事务至私人生活方式，延伸至社会的所有角落，提供了种种服务，但是这种服务与市场经济下的服务行政所要求的公共服务是不同的，而且，全能政府服务“以其严格的计划性要求公民接受全面安排，实际上排除了公民在政府安排之外进行自我抉择的任何可能性”。改革开放之后，政府职能转变，新社会结构形成，政府“又不得不越来越多的承担起许多即使在计划经济时代也未曾承担或不被强调的为公民提供服务的责任”，即服务行政。于安撰文认为，市场经济条件下，行政法经历三个 历史 类型：自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值，目前应着力构建社会行政法，保障公民的社会权和其他公法受益权，规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。
　　2007年又有几篇文章和著作对统一公法学的基本理论框架、宪政基础、研究范式、共同价值等问题展开讨论，认为统一公法学是对宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等所有部门公法进行整体性、综合性和系统性研究的综合公法学科，是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法 规律 的具有公法学总论性质的独立公法学科，主张应当建立统一的公法学体系。 代写论文 http://
　　近年来，第三部门(非政府组织、非营利组织、事业单位、准政府组织、中介组织、行业协会、社会团体)的研究一直是一大热点，传统意义上的“行政”和“行政权”也在发生变化，如何界定除了行政机关以外的行使行政权的主体，学理上以“行政主体”、法条中以“法律法规授权组织”、“行政机关委托”等概念来将授权或者委托第三部门行使行政权、行业协会和社会团体对成员的行政囊括其中，但是究竟用什么样的概念、理论来解释和解决这一问题，2007年数篇文章和著作给出各自的答案。薛刚凌认为传统行政主体理论对应的是一元利益框架下公共行政的需要，应当对之进行改革，建构以多元行政利益为基础的新型行政主体理论。余凌云认为，不应将“第三部门”这一概念引入行政法学，构建行政机关和“承担公共管理任务的其他组织”的行政主体二元结构，实现“行政权”向“公共权力”的转移。杨伟东从国外界定行政标准的变迁开始，从对我国相关立法规定和司法的尝试人手，认为“应超越单纯从国家权力的角度分析行政特点的作法，寻求从更广泛的实质意义上的界定行政权来解决”，拓宽行政疆域，将行政界定为行政机关、中介组织或其他组织从事公共行政的职能，现阶段可以将垄断性组织、成员无选择权的组织的管理行为，先纳入行政诉讼范围，然后积累经验确立更具体和更合理的标准。王建芹等著《从自愿到自由——近现代社团组织的发展演进》通过选取不同国家的社会结构，不同文化发展阶段，不同文化基础的社团组织，对其发展状况进行仔细梳理与归纳总结，介绍并揭示了近现代社团组织“从自愿到自由”的发展趋向；介绍了欧洲、亚洲和其他具有典型意义的国家社团组织的发展历史，发掘这些国家和地区政府在社团组织方面的管理制度及经验，提出完善我国社团组织管理的建议。 代写论文 http://

　　行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一颗明珠”，2007年的诸多研究成果都是围绕行政行为基本理论和各项抽象行政行为或具体行政行为展开的。宋功德在其著作《聚焦行政处理——行政法上“熟悉的陌生人”》中认为“行政行为”概念在当下已经不能适应行政法发展的需要，无法“回应公共行政方式的易变形与多样性”。因此主张“外松内紧”，“外松”即赋予行政行为这一概念必要的弹性，以便将各种新型的、应当受制于行政法调整的行政活动纳入体系，“内紧”即用“行政处理”这一中观概念来概括行政征收、行政许可、行政处罚、行政强制等典型行政行为。该书还从要件、功能、机制、法律规制、效力、过程等多个角度对行政处理展开论述。此外，关于对行政行为的解释，也是去年研究较多的题目，填补了这一领域的空白。何海波撰文对具体行政行为的解释进行了探讨，认为是行政行为的一种相对独立的形态，在解释时应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则，而行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可以用来解释具体行政行为。张弘和张刚的合著第一次将行政解释分为立法性行政解释和作为行政法使用方法的行政解释两大类，并对二者展开分析，特别是对后者放在行政过程中予以研究，做了实证研究和全面、系统而深入的探索。黄竹胜的著作对行政解释的概念和结构展开分析，检讨了行政解释的目标，探讨行政法的解释原则、法律方法，并提出改造行政解释体制的建议。 论文网 http://

　　行政立法方面，有两本专著出版。崔卓兰等著的《地方立法实证研究》从地方立法的立法权限、扩张趋势、正当性、人性表达、立法质量、立法主体、立法民主程序、成本效益评估、立法实效性、立法形式等多个方面，对地方立法进行全面、实证的分析。刘松山的《违法行政规范性文件之责任研究》系统地分 析了行政规范文件责任的基本范畴、行政规范性文件违法的成因、制定者之责任性质与构成、审查监督体制、责任分担，公务员不执行违法行政规范性文件之理论基础以及公务员执行违法行政规范性文件所应承担的具体责任等基本问题，对违法行政规范性文件的责任这一问题作了全面的检讨和分析。
　　《行政许可法》颁布实施后，行政审批制度改革是否因此取得突破性进展，这一法律是否得到很好执行，受到各方的普遍关注，从不同角度讨论《行政许可法》落实的文章增强了行政法学研究的多样化和深入化。王克稳在《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》中认为“大量的行政审批被以非行政许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩”，该文对二者分离的原因作了分析，界定了识别和判断行政许可的形式特征，认为“准予其从事特定活动”是行政许可的最本质特征，凡符合这一特征和标准的行政审批就是行政许可，最后提出一系列建议，包括规范及统一对许可法的解释，明确许可法的调整范围；建立综合性法律实施保障机构；对非许可的其他审批行为进行明确界定，通过完善程序立法加强对审批行为的规范；规范行政审批行为的设定，从立法上明确各该审批行为的性质。余凌云则通过九江市丽景湾项目纠纷一案的层层剖析，探讨了《行政许可法》第8条的漏洞和行政许可制度存在的问题。 论文代写 http://
　　其他具体行政行为领域，2007年文章和著作涉及行政规划、行政合同、行政处罚、行政强制、行政调查、行政裁决等多个方面。城市规划的法制化问题正日益引起人们的关注，如何进一步规范城市规划、如何以法律制度保障规划的科学性以及规划的具体实现等都有新的研究成果。刘飞的《城市规划行政法》一书对提升已经制定完成的规划的拘束效力、现有城市规划法与土地管理法等相关法规之间的衔接与冲突、以法律制度的完善不确保规划编制的科学性、以及规划实施中的行政许可制度对规划的保障和实现、城市规划救济制度等问题进行了探讨。王克稳以行政合同和行政私法合同的基本理论和基本制度作为专著讨论的主要内容，特别是在行政私法合同部分，撷取了政府采购合同、土地使用权出让合同及政府贷款合同等三个代表做了阐述。关保英撰文对内部行政合同的性质、范畴、地位和作用作了分析，认为行政事务合同、公务员劳动合同、行政协助合同、行政边界协议合同和行政执法协助合同这些内部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”，具有多重作用。相比较而言，行政强制的讨论仍然不多，主要有一篇文章和一本著作涉及这一主题。杨解君撰文对行政执行和民事执行的冲突进行了分析，归纳了从利益关系的角度处理二者关系的做法，包括公益优先主义、私益优先主义、平等对待主义和非利益衡量主义，认为面对二者的复杂利益关系，应当具体情况具体对待。在具体案件中，“宜以作为执行依据的债权为准则，具体分析该债权形成的原因、性质、重要程度、影响程度等因素，既区分公益与私益又，兼顾公益与私益，并基于各种公益与私益关系的特殊性来作出恰当的选择”，并对此做了细致具体的分析。文章还以财产执行最常见的手段查封为例，对不同执行机关对同一财产重复采取执行措施的可行性做了检讨。最后，作者指出有必要建立科学的执行协调机制，要解决好执行顺序的公示、终局处理机关的确定和执行冲突纠纷的救济等问题。余凌云的专著以警察行政强制为题，既结合警察法上的现象和问题对理论问题进行了思考，又对警察强制手段的具体形态进行个案分析和研究，重点讨论了枪支与警械的使用、行政管束、警察调查、传唤以及突发事件中的警察强制措施等。 论文代写 http://
　　多年来，对依法行政的研究主要是围绕行政行为的合法性问题展开的，近年来行政行为的合理性问题得到越来越多的关注，之所以产生行政行为合理性问题，是因为行政机关行使行政职权存在裁量空间，即行政裁量权。行政裁量权对良好行政、有效行政都是必要的，但是缺乏约束的裁量却是有害的。2007年有不少文章对这一问题展开不同角度的探讨。近年，各地纷纷推出各种裁量基准，对裁量范围加以细化并设以相对固定的具体判断标准。朱新力主编的《法治社会与行政载量的基本准则研究》从我国本土问题出发，介绍分析了英国法上对行政裁量的司法审查、英国行政裁量决定中的权重、澳大利亚行政裁量权控制研究、法国法上的行政裁量及其司法控制等，并以行政滥用职权为切入点对行政许可裁量基准、裁量基准基本理论问题和行政裁量的司法审查基准等问题展开全面研究，是近年来最为全面讨论行政裁量基准的著作。周佑勇撰文认为这“已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新”，并进一步从现实和理论角度对裁量基准的正当性基础进行了论证，指出裁量基准从其适用效力上讲，是一种解释性规则，可以按照行政惯例和法律原则来对待，但是并不构成行政法的渊源，不直接构成法院审判具有强制力和拘束力的依据。构架正当性的裁量基准制度，必须在制度上引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。在周佑勇的另外两篇文章里，对个人社会资本，包括血缘关系、地缘关系、业缘关系和朋友关系对行政裁量正义的不当影响，以及行政裁量中的和解进行了分析。还有的学者从契约的角度探讨行政裁量权问题。杨小君撰文对这一问题进行了深入探讨，认为契约不同程度改变着职权法定原则，表现为职权受制于契约权、法定权之外出现约定权、契约调整法定权的范围以及契约划分和界定了法定事项等，约定权的产生和存在是行政机关对行政实践的需要，其存在的正当性和合法性根据就是行政裁量权，行政裁量权的自由度决定了契约约定权的范围和限度，约定权对职权法定原则的影响需要有限制性规则。于立深从契约范畴入手，对契约论的历史脉络和主题、基础和类型、方法论及其功能进行了研究，探讨了契约理念向契约制度转化的过程，分析了中国公共问题的契约治理模式。