2018人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制

9042034

　　  【摘要】“人肉搜索”既是一种独特的 中国 现象，也是互联网 法律 文明 发展 的必然阶段。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求。本文对首先在中国兴起的“人肉搜索”的基本背景、成因、社会功能以及法律规制的框架性结构进行了初步的探讨，以便使得这一新的 网络 公共生活模式能够在一个规范化的法律框架之内充分发挥其正面功能，促进中国实体的公民社会与政府结构的 现代 化发育。
【 英文 摘要】“Manpower Search” is not only a special phenomenon of China, but also a necessary stage of Internet law civilization development. This is a new community model based upon the Internet technology, which will have especially the special social function demand and the normative development prospect in the transitional period of China. The rapid development of “Manpower Search” in China has brought a series of legal problems and put forward new requests to the law regulation. This paper has primarily explored and discussed the basic background, reason, social function and frame structure of law regulation of “Manpower Search” originated in China, which will make this new Internet public life model exert its positive functions sufficiently in such normative law frame to promote the modern growth of the civil society and government structure of China.  
【关键词】人肉搜索；网络社会；社会功能；法律；制度文明
【英文关键词】Manpower Search, Internet Society, Social Functions, Law, Institutional Civilization
【正文】

　　一、引言
　　人肉搜索（Manpower Search），就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。这种新型搜索模式最早诞生于2001年的猫扑 论坛 ，在历经7年的不断发展与调整过程之后已经成为一种新的“中国特色”[①]，一种通过大规模的网民参与而实现的网络社区的互动模式。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期实体化的公民社会尚不成熟的前提下尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求，这是 科学 技术刺激法律结构变迁的重要证明。[②]
　　这一模式的一般操作流程是：以“人”为本，搜索需求方先在相关网络社区发帖求问，然后由互联网上海量的网友从不同地域、阶层和知识背景做出解答，最终获得一个综合性的答案。“人肉搜索”在国外尚未引起多大的重视，包括全球最大的搜索引擎Google也只是在今年愚人节以“愚人”方式表示了一下对“人肉搜索”的关注[③]。然而，无心插柳柳成荫，自2001年猫扑网的“微软陈自瑶事件”开始，通过猫扑、天涯等知名网络社区的大量实践，“人肉搜索”已经渗透入中国转型时期公民社会的建构过程之中，承担着一定的社会功能。我们对下列事件不会陌生：2006年的魔兽“铜须门”事件、虐猫事件、2007年的“钱军打人”事件、流氓外教案、伊莱克斯女助理案以及与“很黄很暴力”这一流行语有关的张殊凡事件、华南虎事件，甚至包括最新的“金晶被打”事件。[④]通过“人肉搜索”，这些事件中的当事人的个人资料（甚至包括大量的隐私）被公之于众，当事人为此受到一定的精神压力。同时，“人肉搜索”在公民道德与公共事件领域发挥作用，并通过社会舆论本身的效力机制，或者直接达到惩戒当事人的目的，或者引起网络之外的公民社会实体或政府实体的注意，从而将网络关注导向现实机制。当然，“人肉搜索”也存在大量的负面影响，搜索环节不透明，缺乏程序正义，侵犯个人隐私，误导“告密文化”与暴民 政治 ……对此，青年学者李扁认为，人肉搜索是网民自发的选择，从整体上看，体现了人们对正义的追求，“见义勇为最终是要为的，有为就比麻木好，这是侠义精神的延伸。”；所出现的负面影响在发展的初期不可避免，需要有一个网民自组织的过程，人肉搜索会逐渐走向完善，并最终发展成有效的舆论监督工具。李扁同时对“人肉搜索”前景抱持乐观，认为随着人肉搜索逐步规范，拥有道德勇气、追求道德完善的人就会越来越多，这将推动一个社会精神文明的进步。在这个过程中，“人肉搜索必将得到进一步的规范，从而能逐步兼顾到人们小的方面的私权。”[⑤]  
　　不过，本文作者在总体上支持“人肉搜索”这一“中国特色”的网络社区互动模式，其根据在于它提供了中国转型时期公民社会与政府体制“双重不规范”条件下公民生活的一种替代性机制，具有公益性和互助性的特征，甚至具有刺激公民社会发育的独特功能。但同时，为求与公民隐私权的平衡，以及与中国正在生成的公民社会实体与政府实体的衔接，“人肉搜索”存在明显的规范化需求，需要提供新的法律结构加以规制。法律本身既是社会的产物，也是社会的成分，社会关系的变迁必然引发法律制度的变迁。[⑥]我们需要通过各种层次的制度建设，尤其是网络社区的建设，抑制其负功能，彰显其正功能。
　　二、“人肉搜索”的社会功能
　　1、“人肉搜索”的中国现象及其类型化
　　“人肉搜索”在中国的兴起并非偶然。由于中国处于转型时期，实体化的公民社会与政府结构尚未建构完成，现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能被阶段性地压缩入网络之中。由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得具体法律的支持，网络在一定意义上已经成为组织公众讨论、分享公共信息甚至单纯的宣泄公众情绪的最主要载体。有人对比了中国和欧美在网络舆论监督上的差异，一方面随着中国的现代化进程的深化，网民人数剧增——到2005年底，网民数量已经达到1.14亿，而从2006年起到2007年两年飞速增长到1.82亿，视频网站同步兴起，导致网络舆论监督在中国一时间蔚然成风；另一方面，欧美的网络虽然高度发达，但传统的电视、报纸在宪法保护下发挥着言论自由和社会监督的主要功能，网络反而主要承担社会娱乐功能。[⑦]可见，网络社会的结构与功能并非单纯依赖于技术，而同时受到实体公民社会与政治结构的建构和塑造。所以，就转型期的政治现状而言，网络作为一种公共空间尽管存在不自足性（笔者在“杨帆事件”中对此作过专门讨论）[⑧]，尽管有时也与私人空间相混杂，甚至侵犯私人空间[⑨]，但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使“现实残缺”的宪法权利的替代性机制。“人肉搜索”也在同样的背景和意义上获得在中国语境下的创生和传播。 论文网 http://

　　从已经发生的、具有重要影响的“人肉搜索”事件来看，大致可以区别为两种类型，即窥探隐私型和公共事件型，前者以张殊凡事件和死亡博客事件为代表，后者以“铜须门”事件、虐猫事件、华南虎事件和“金晶被打”事件为代表。
　　2、“人肉搜索”的负功能：以张殊凡事件和死亡博客事件为例
　　“网络暴力”的说法已经表明人肉搜索的合法性受到了相当程度的质疑。据《瞭望东方周刊》报道，今年8月下旬，刑法修正案的审议中，部分人大常委提出对“人肉搜索”行为追究刑责，使前一段热得发烫的争议升级到法理层面，人肉搜索的处境立时严峻。[⑩] 也有报道援引《洛杉矶》时报的观点认为，中国的人肉搜索“让国际刑警黯然失色”。[11] 因人肉搜索原因而由“被人肉者”提起司法诉讼的案例也越来越多。这些都涉及到我们对人肉搜索的社会负功能的科学认识和界定。所谓负功能，即该行为的侵权可能性与后果估计。
　　从目前较为权威的关于人肉搜索的法律评论来看，一般认为人肉搜索主要侵犯的是隐私权[12]。这是可以理解的，因为隐私既是人肉搜索的主要目标，也是人肉搜索的社会心理动力。笔者以为对人肉搜索持负面评价甚至不惜诉诸刑法的人大致是将这一行为与 历史 距离并不遥远的“群众暴力”相联系，并且感到在群众力量与网络技术相结合的情况下已经无法有效保持隐私空间的自足性了——人肉搜索毋宁是一种社会形态的监督与干预的力量，这与自由主义的消极传统（消极自由）在中国的扩展形成重要的理论与社会张力。但是，我们已经生活在互联网的文明结构之中，就像国家进入全球化结构之后其主权必然受到某些重要的限制一样，个体在互联网结构中也不可能单纯地主张绝对意义上的个体自足性。人肉搜索作为网络公共空间的一种正在成熟的生活方式与实体社会中日益滋长的消极自由之间产生了重要的对立，这就同时产生了法律的作用领域。张殊凡事件就是中国“人肉搜索”发展进程中的一个代表性事件，它主要凸显了“人肉搜索”的负功能，即网络隐私侵权。张殊凡是一个13岁的女学生，因为在电视台上的一句“很黄很暴力”引起网友极大兴趣并被置入“人肉搜索”，导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络隐私侵权，无论是基于权利保护的普通法理，还是未成年人特殊保护的公共政策，“人肉搜索”的始作俑者都应该受到的法律的追究或网络道德的自律性制裁。这代表了中国“人肉搜索”兴起初期在基本动机上的特点。与此特点相关的是对于两性关系的搜索热情。信息化专家姜奇平将这种动机倾向解释为中国长期的性封闭，越封闭越需要找到释放的出口，而网络提供了一种技术上的最大可能和风险上的最小可能[13]。这些窥探隐私型的“人肉搜索”行为严重干扰了当事人的生活安宁[14]，侵犯了隐私利益，必须加以严格抑制。笔者将这一类型对应的社会功能称为“人肉搜索”的负功能。网络评论中出现了对这一事件的一些说法，其中有一种说法称这是“人肉搜索”的误伤[15]，这是不负责任的解释。必须承认“人肉搜索”的负面功能，通过法律规制和网络社区自治进行抑制。 论文网 http://
　　除了隐私侵权，人肉搜索还可能引发名誉侵权。12月18日，北京市朝阳区法院对“人肉搜索第一按”即死亡博客事件引发的网络侵权诉讼做出一审判决，认定“人肉搜索”侵权成立，相关网站侵犯隐私权和名誉权成立，需承担赔礼道歉并赔偿5000元的法律责任，但及时删除侵权信息的天涯网免责。[16]事情的梗概是：北京白领姜岩因丈夫有外遇，写下“死亡博客”后自杀，于是网络上掀起了对姜岩丈夫和“第三者”的人肉搜索，进而演化为现实中的暴力。而后，王菲以“网络暴力”影响了他和家人的生活为由，将相关网站告上法院，后被称为“中国人肉搜索第一案”。该司法判决具有重要的法律意义，从中可以观察到法院对于人肉搜索的一般态度。从司法语言来看，法官一般认定人肉搜索可能侵害的法益包括隐私权和名誉权，通过人肉搜索形成的信息集合被界定为“侵权信息”，开放人肉搜索的相关网站是法律责任主体（监管责任），责任性质是赔礼道歉和赔偿损失等民事责任，及时删除侵权信息（何谓及时？网站自查发现时或受害人举报时）可以免责。这样的司法态度是基于公民私权利保护的立场，主要从民法角度进行法律解释和推理，如果将这样的司法思维发挥到极致，有可能任何一起人肉搜索时间都涉嫌侵权和违法。笔者认为法官的司法判断支持了社会上部分人士对人肉搜索的负面评价，并以司法判决和法律责任承担的方式将这一负面评价现实化，但是司法还应该有公共政策维度，不能因私废公，而应该将人肉搜索作为一种新兴的网络公共生活方式来对待（就如同茶馆里偶然相聚的人对某个人或某个人事件品头品足一样），它只是一种社会性监督方式，其对象可能是普通老百姓，也可能是明星或公共官员，而且所谓的“网络暴力”并非真正的暴力，它必须借助现实社会与法律机制才可能起作用。对人肉搜索的客观评价必须建立在对其侵权可能性（负面）与公共生活价值（正面）的平衡性比较与思考之上。当然，基于私权保护的司法判决仍然是有意义的，它可以处于网络狂飙状态的人肉搜索起到合理的限制与冷却作用，并引导人肉搜索向真正的公共领域转向，促进行为过程的理性与责任性。 代写论文 http://

　　随着人肉搜索的进一步发展，如果引入刑事规制，也可能发生人肉搜索的刑事责任问题，如今年8月份部分人大常委的提议。笔者反对将“人肉搜索”刑事化，而只需维持行政法监管与民事侵权法规制就可以了，否则一旦入罪，“人肉搜索”理性发展的动力与前景就会荡然无存，其重要的正面功能将随着负面功能一起消亡。
　　3、“人肉搜索”的正功能：以“铜须门”事件、“虐猫”事件和“猥亵门”事件为例
　　不过，我们不能因为“人肉搜索”在起源上的动机和发展上的部分负功能而根本否定它，我们必须观察其正功能，这样才能对它做出一种相对合理与平衡的评估和把握。“人肉搜索”的正功能与笔者所指称的第二种类型有关。“人肉搜索”的全部基础不仅在于个人隐私刺激的兴奋点，还在于网民的一般道德感与公共责任意识，这在“公共事件型”的人肉搜索中具有典型的表现。
　　“铜须门”事件涉及通过网络力量追惩夫妻不忠行为的问题。对于夫妻家庭伦理，传统的道德力量及其机制早已式微，而现代法律由于持守“最底线道德”的内在规定而无法完成对夫妻家庭伦理的有效监督与促进。事实上，以契约自由伦理为基础构造的现代婚姻法体系在本质上无法为家庭本身提供有力的道德支持与道德保护。这是西方现代性发展的必然结果。有学者概括认为，西方的现代性在基本谱系上表现为世俗趣味的高涨、工具理性的扩展和个体自由的放纵，这里的第三个因素又与前两个因素之间存在着理论上的紧张关系，这三者之间的张力平衡构成了现代性的整体性。[17]中国自1840年鸦片战争战败以来逐步开始系统地接受西方的现代性，以这种新的系统性理论资源完成对中国文化与制度的重构，其中就包括婚姻家庭伦理与制度的重构。中国改革开放以来的权利解放与个体自由，一个基本的路向就是上述的第三个现代性谱系因素，这一路向对于中国婚姻家庭制度的法律层面、司法层面以及更有意义的当事人的具体生活实践有着巨大的、甚至是超时空的影响。这种影响至少是在中国的城市结构中已经逐步完成了对传统婚姻家庭伦理的解构，其法律与社会后果通过婚姻自由原则中的离婚自由维度以及作为补充模式的“包二奶”机制得以实现。中国的 农村 由于城乡历史性失衡导致的“农民工”现象而造成家庭基本成员在时空上的人为隔离，出现了“留守儿童”、“留守老人”以及“留守妻子”现象——农民工作为一个特殊的群体尚未完成社会身份的定型[18]，但已经受到现代性的婚姻家庭伦理的影响，尽管这对于他们将意味着特殊的成本与特殊的方式。法院在类似问题上的作为是非常有限的，受到规范化契约伦理与民法财产法思维的过度影响，中国第一例“空床费契约案”即为适例[19]。在这种情况下，夫妻关系中的受害一方通过“人肉搜索”模式进行追惩，相当于向社会而非法庭提出了一种难以被现代法律充分格式化的情感与道德诉求。这里的“人肉搜索”模式及其在网络社区产生的社会效力，已经初步构成一种“社会审判”的模型：提问者相当于原告，问题指向的对象相当于被告，跟贴回答者相当于证人，社会道德在网络社区的转化形态相当于法律依据，裁决则是网友根据“人肉搜索”的结果而做出的共识性判断，执行则表现为网络舆论的谴责。这种关于夫妻道德的关注与辩论过程本身就具有刺激网络社区发育的功能——这种发育不需要通过常态的血缘、地缘的 自然 社会过程，而是在技术结构里的“虚拟”性建构——但这种建构又具有自身独特的真实性，即参与者虽然不具有传统社会学意义上的社会联系，但却通过共同的道德论题将分散的个体化知识经验与对公共问题的认知连接起来，通过提供信息与发表评论，即时并可持续地完成常态社会建构所需要的社会交往过程，尽管在最终意义上参与者之间仍然隔着那么一层“无知之幕”。这种“虚拟”的真实反而可能有利于屏蔽中国常态社会的建制不足。这是一个新的“社会结盟”的过程，将正常法治格式下难以解决的婚姻家庭问题置入其中如同一种制度上的“返璞归真”，对于弥补现代法治的不足以及获得超越法治的治理经验具有真实的理论与实践意义。 论文代写 http://
　　这里面当然可能涉及夫妻相对方乃至第三人的隐私，但由于“人肉搜索”的启动者是夫妻的一方，其有权利以一定的方式请求国家或社会保护夫妻关系里的忠实价值。这一过程同时具有价值平衡与利益平衡的意涵。笔者认为在实体化的公民社会和政府结构难以有效保护家庭的情况下，“人肉搜索”所提供的这种非常特殊的“社会审判”模式可以获得正当化。值得厘清的是，这类事件的启动者应限于直接利害关系人，否则有可能加速摧毁社会婚姻家庭秩序，这就需要网络管理制度的配套跟进以及网络管理者的责任意识——因为每一个强大的人肉搜索事件都需要网站管理者的帮助，至少是纵容，比如管理员的反复置顶推荐——但网络管理者往往可能基于个人偏好或 经济 利益（点击量与注册用户数量）而偏离网络管理责任。[20] 这显然需要平衡的具体技术，司法也应通过判例逐步确立相应标准。在平衡的程序操作上，如果发动“人肉”的提问涉及家庭伦理及第三人隐私，需要提问者向网站（或论坛）管理人提交申请，证明其与被人肉者之间的身份关系，否则网站不能许可进行“人肉搜索”。如果网站（或论坛）管理人怠于履行审核责任，则应在侵权诉讼中承担法律责任，如果提问者与网站管理人合谋，而二者是连带责任。笔者充分地理解持守自由主义立场的人对“人肉搜索”干预家庭生活安宁与隐私的担忧，但家庭问题在一定意义上也是社会问题，家庭的维持在很大程度上需要社会的支援。在严格限制提问者身份的情况下，针对家庭伦理领域的人肉搜索也是可以发挥正面功能，被正当化的。 论文网 http://
　　“虐猫事件”[21]同样不是简单的个人隐私的问题，它涉及到公民个人自由与社会集体情感之间的冲突。“虐猫”行为作为一种个性张扬或行为 艺术 ，也许可以通过自由主义原理[22]正当化，但是当一个社会的基本情感已经发展到对自然生命的充分关怀程度时，这样的行为就是在挑战一种社会集体情感。再自由主义的行为也必须兼顾公众情感与社会道德理性。类似事件如果发生在美国，动物保护组织一定会采取正式的法律与社会行动——这会构成实质性的压力，逼使个体社会成员尊重集体情感。虐猫在中国现行的法律上没有禁止性规定，中国的公民社会也没有发育出足够强大的动物保护组织来承担相应功能，那么公众情感如何得到表达和维护呢？“人肉搜索”再次显示了其巨大的威力，并最终使得虐猫当事人受到了一定的惩戒。
　　以上展示的正功能主要是以受害人为提问者的家庭道德维持层面和网民公益参与的公共情感维持层面，但“人肉搜索”更加显明的正功能是对公众人物的监督。公众人物一般具有重要的社会职位和社会影响，包括政府官员、 企业 家、明星等。就中国情况而言，由于纸质媒体和电视台的广泛的“受管制”状态，它们不能提供对公众人物，尤其是政府官员的有效监督。公权力行为的正当性是以党的概括的“先进性”为总担保的，缺乏有效的民主责任制和司法监督的规范性约束。权力内部监督机制的失衡，以及社会常规舆论工具的“受管制”，导致了现实决策的随意性和侵害性，腐败愈演愈烈，官员肆无忌惮，法律权威和公共利益不断受到削弱与挑战。在这种情况下，“人肉搜索”可以发挥特有的技术优势和行动能力，对政府官员的行为进行社会监督。在这种监督里，政府官员援引所谓的“隐私权”、“名誉权”进行抗辩就显得苍白无力，因为公众监督在表象的兴趣之下包含的是明显正当的监督公权力的公共利益。政府官员作为掌握国家公权力重器的公众人物，其隐私权与名誉权受限制在法律理论和法律实践上都已获得确认。美国宪法判例中有一个非常著名的“沙利文规则”，它源自1960年代的“纽约时报诉沙利文案”，该案确立了政府官员遭受媒体诽谤涉诉举证时的“实际恶意”标准，即政府官员起诉媒体侵权，需证明媒体存在实际恶意（明知事实错误并将造成严重损害，仍然一意孤行），而这种证明通常是非常困难的——这实际上是通过改变普通诽谤法的举证规则、限制政府官员的隐私权而扩大了对言论自由的保护。“沙利文规则”后来进一步扩展到电影明星、足球教练等公众人物。[23] 而中国实体社会中的言论自由与新闻自由受到严格管制，正在兴起的“人肉搜索”却可能包含了针对政府官员的富有宪法价值的言论自由成分。其他公众人物的隐私权在同样语境下也需要受到一些限制，但可能比政府官员程度上弱一些。中国的“人肉搜索”在监督政府官员方面已经初步显示其功效，如深圳林嘉祥猥亵女童事件。[24]由于“人肉搜索”在监督公众人物上的正功能的显明性，法院在处理“人肉搜索”侵权案件时应注意区别对待，理性引导。  http://
　　可见，如果利用得当，“人肉搜索”可以很好地引导公众监督和公众讨论，这种监督和讨论不仅可以针对政府公权力，以实现法治；还可以针对社会领域的道德事件和公众情感事件，并主要通过社会本身的道德资源和舆论力量完成行为矫正，并最终实现社会风气的维持与进步。
　　至于华南虎事件中的网民集体打假[25]，以及“金晶被打”事件中通过“人肉搜索”实现的全球通缉[26]，则分别在国内和国际两个层面上促进了公共事件的进程，限于篇幅，这里不作具体展开。 论文网 http://