2018对我国《合同法》条款中“法律\行政法规”的理解与适用

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　　对我国《合同法》条款中法律\行政法规的理解与适用 代写论文 http://
　我国《合同法》第五十二条列举了合同无效的五种情形，其中的第五项规定的情形是指违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从字面理解，只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效，但在司法审判中，许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定，但并没有因此被判决无效。这使得许多人对违反法律、行政法规的强制性规定条款如何适用产生困惑。
　　一、关于条款中法律、行政法规的理解与适用
　　《合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在论文联盟http://扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于违反法律、行政法规的强制性规定条款中法律、行政法规的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。可见，《合同法》第五十二条第五项所指的法律、行政法规，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。  代写论文 http://
　　在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。
　　二、关于法律、行政法规的强制性规定的内涵与识别
　　关于法律、行政法规的强制性规定的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对法律、行政法规的强制性规定定义与分类进行了阐述。明确了法律、行政法规的强制性规定包含了管理性的强制性规定和效力性的强制性规定[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用不得、应当、必须等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。  论文代写 http://

　　所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用应否则之类的关联词。如法律规定不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效，就是一个效力性规定[4]。
　　三、关于合同违反法律和行政法规的强制性规定无效条款的正确理解与适用
　　通过上述的剖析，使我们对合同违反法律和行政法规的强制性规定无效条款中的法律和行政法规、强制性规定的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于合同违反法律和行政法规的强制性规定无效条款中的所指的强制性规定是指管理性的强制性规定还是效力性的强制性规定呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于合同违反法律和行政法规的强制性规定无效条款中的所指的强制性规定是指效力性的强制性规定。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的效力性的强制性规定才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的管理性的强制性规定，并不直接导致合同无效。  论文网 http://
　　对于如何识别效力性的强制性规定，可以从以下三个方面综合分析判断。
　　一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。
　　二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性强制规定，而不属于效力性强制规定。如《商业银行法》第三十九条即属于该类型的管理性的强制性规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性的强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制规定主要是单纯限制主体的行为资格。如《城市房地产管理法》第三十七条未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让条款属于管理性规定，而不是效力性规定，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。  代写论文 http://
　　三是综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制性规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。■  http://