2018设立全资子公司的法律规制的研讨

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　　 .Fwl196 { display:none; } 　作者简介：王建文（1974），男，安徽望江人，河海大学法学院副院长，教授，博士生导师，法学博士，研究方向为商法学；奚冬冬（1987），男，安徽芜湖人，河海大学商法研究所助理研究员，法学硕士，研究方向为公司法学。 本文由毕业论文 网（m.）选自《行政与法》2014年第5期，版权归原作者和期刊所有，如有异议请联系，本站将及时处理。
　　一、问题的提出：以表决权转移为手段的规避方式
　　设立子公司是企业资本流通性的本质特征所在。公司为实现盈利目的，愈加倾向于多元化的发展战略。如通过上下游市场的开拓来保证原材料持续稳定的供应；出资建立技术研发中心来增强核心竞争力等等。子公司独立承担民事责任的特性让母公司获得规模效应的同时又分散了经营风险，故受众多投资者青睐。但需要注意的是，子公司常常也被当作规避法律的工具，尤其在母公司设立全资子公司时，母公司的控制股东往往通过表决主体的转移达到侵害公司和中小股东权益的目的。  总结大全 http:///hTml/zongjie/
　　以有限责任公司出售重大资产为例：作为资本的重要表现形式，重大资产的变卖须经过股东（大）会决议。在人合性浓厚的有限责任公司当中，公司法侧重于通过股东异议回购机制来保护股东利益，①因转让公司主要资产的行为并不属于公司法规定的股东会特别决议事项，股东表决权过半即可通过。若公司先以重大资产出资设立全资子公司，再由完全被母公司董事会掌控的全资子公司出售资产，即可以绕过股东大会处置母公司重大资产。此时股东异议回购权被空置。在设立子公司后，母公司董事会经营权过度膨胀，不仅可以自行决定出售全资子公司的重大资产，对于增发新股、分配盈余等重大事项也不能例外。
　　在此种规避手段下，母公司股东的保护条款基本处于纸面上的法律。[1]不仅有限责任公司有此种问题，其他公司形式也遇到过此类麻烦。如在国企改制过程中，企业高管先通过设立子公司完成重要资产的转移，再取得对子公司董事会的完全控制权，随之将该资产出售或将经营利润据为己有，此手段已成为国有资产流失的重要途径。②
　　二、现行立法层面的预防机制解读
　　（一）设立全资子公司事项的《公司法》地位
　　设立全资子公司的目的是通过对资源的优化配置确保公司的经营能力，最终完成公司股东的盈利性目标。当公司因设立全资子公司而使母公司的股东丧失了对公司应有的控制权，这种投资行为的价值就应受到检视和制约。比如在以母子公司关系为主的关联企业中，我国的《税法》对非常规交易、《证券法》对内幕交易、《国际法》对跨国公司在华设立子公司等问题都给予了特别关注，以预防设立全资子公司对公司集团及公司股东、债权人的不利影响。反观处世界先进公司立法之列的《公司法》，对设立全资子公司的种种问题则缺乏重视。  总结大全 http:///hTml/zongjie/
　　与公司分立、合并、增减资本、章程修改等基础性事项相比，设立全资子公司对于母公司及其股东的经济影响丝毫不逊色。在市场经济中存在大量的设立子公司的行为，相应地也产生了大量涉及子公司的法律争端，①理应将设立全资子公司列为股东大会的特别决议事项。我国《公司法》不仅没有将设立全资子公司的内容写入其第44条，甚至未对设立全资子公司的行为进行专门规制。《公司法》仅在第14条和第116条分别规定了子公司的独立法人资格和不得通过子公司变相借款给母公司高管。公司转投资条款并不包括设立全资子公司，因此《公司法》第16条规定的程序要求也只能起到借鉴作用。我们当然有足够的信心排除立法者对设立全资子公司的疏忽，比如说立法者隐含了对公司章程完善性的自信。
　　（二）公司章程补充规制设立全资子公司的可行性考察
　　私法自治精神允许公司发起人或股东通过公司章程决定公司的各项事务。理性的股东当然会在章程中尽可能地写入保护自身利益的条款。但是，章程的订立既然是意思表示的集合，当然建立在发起人或股东之间的表决权基础上，章程的订立或修改均不可能处处维护少数股东的利益。如章程不可能规定所有的经营事项都需要全体股东的一致同意，这既是非效率的，也必然会遭到大股东的反对。在以同股同权的资本多数决为框架的谈判中，出资较少的小股东并没有足够的筹码，采用投票的方式来限制大股东的表决权优势似乎是自相矛盾。  简历大全 http://www..com/html/jianli/

　　当公司章程没有规定设立全资子公司的表决机制时又该如何处理？在严格遵守公司自治的情况下，理应先去依法修改公司章程，填入设立全资子公司的相关记载，之后再来应对具体的投资事项。但我国对于公司章程的重视程度向来偏低，不少公司章程只是为了应对设立登记而进行的简单拼凑，公司在经营多年而章程从未修改的情况随处可见。面对信息化如此发达、机会稍纵即逝的投资、经营市场而言，尽快作出切实可行的应对措施是赢得商战的必然要求，此种内部私力救济的操作方式不仅缺乏效率，也极少被公司经营者采用。
　　在外部效力上，公司章程亦无法跟公司法的强行性规则相比，比如在公司登记审查上。行政登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的， 根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[2]作为行政登记的一种，商事登记是商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。[3]从定义上来看，他们都要求登记机关的行为是根据法律、行政法规和规章来实施的。我国现行公司设立登记法律制度主要包括：《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等等，在《保险法》、《证券法》等单行法中也包含了公司登记方面的条款。从这些法律、法规、规章中我们没有找到关于登记机关以公司章程为审查依据的内容。公司章程登记的主要目的是信息公示，其对股东利益的保护远不及《公司法》的强制性条款。这也解释了新公司法虽增设了大量的任意性规范，但在大股东与高管人员的忠实勤勉责任、公司的社会责任、公 开题报告 http://www..com/html/lunwenzhiDao/kaitibaogao/