2018从“行政管理”到“国家治理”：执法理念的法治化的效果分析

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　摘 要：随着社会自治领域的日益扩大，以国家权力为核心的一元权力结构逐渐解体，公共权力领域和私权领域的二元性分化开始显现，治理型政府取代管理型政府已逐步成为现代政府建构的主导形态。随着法治国家的不断演进，单纯的形式法治已经无法适应治理型政府的内涵与要求，作为一种更为合乎权利保障要求的法治形式，实质法治亦将在执法过程中发挥其独特的作用。执法理念与执法目的的变迁必然影响到执法理念的更新与升级。管制范式下的干预性执法、惩戒性执法、自卫性执法、专断性执法等理念需要转变，给付性执法、恢复性执法、履职性执法以及参与性执法等理念将逐渐形成。
　　关 键 词：给付性执法理念；恢复性执法理念；履职性执法理念；参与性执法理念；治理范式；实质法治
　　中图分类号：D63-3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）10-0026-08
　　法律是描述性和规定性的，没有进入人的意识的纸上的法不是法。法律规则为了获得最大限度的有效性，需要一种为它提供支撑的法律理念方面的基础。在不同的法律理念指导下，公众会对法律规范产生不同的理解并在后续阶段采取不同的行为。即便是在当今世界，立法机关也不能仅凭巨细无遗的法律条文来规范复杂的社会实务，公职人员所持执法理念的差异往往会影响原法律条文的实然运行。可以说，公职人员在整个国家治理体系中扮演着基础性的角色。若一个国家的公职人员有过多的越界行为，那么这个国家就会衰退。因此，作为执法者的公职人员都应该拥有的一项公民美德，即良好适当的法律理念。
　　改革开放以来，虽然我国政府在不断地改变决策方式和治理模式，但政府主导下的管理行政依然是对目前中国社会管理模式最为恰当的概括。在此管理范式下，公职人员虽已脱离了封建社会中统权思维的束缚，开始将自身的行为置于法律的审视与规范之下，但却陷入了形式法治思维的桎梏。以处理职业举报为例，监管部门在执法过程中过多地考虑了自身的履职风险，人为地增添了对举报事务的处理程序，频繁地使用了规制性的管理手段。基于这种执法理念，职业投诉愈演愈烈，不仅职业投诉人不曾树立起对法律的信仰与尊崇，更在一定程度上加剧了经营者对法治的不信任。更为重要的是，科以经营者繁复地检查义务将严重影响市场经济运行的秩序，从而损害政府的执法权威。因此，本文针对执法实务中的职业投诉问题，分析公职人员所持执法理念上的偏差与不足，并通过对治理范式理论的描述及实质法治目的的勾勒，阐释公职人员在执法理念上应有的精进与突破。
　　一、执法理论的铺陈：从管理范式到治理范式的嬗变与转型
　　（一）管理范式的拘囿与弊端：权力本位
　　在中国历史上，国家与社会长期融为一体，中国传统政治文化没有内含社会独立于国家并获致不受国家干预的自主权利这种确定而明晰的观念，且权力中心主义一直是中国传统政治难以割舍的消极观念。受此传统观念的影响，在新中国成立后的计划经济时代，我国行政管理最突出的特点就是以行政权力为中心，对社会事务实行多方面、全方位的管理。改革开放以来，虽然我国政府在转变政府职能、构建服务行政、维护公众权利方面取得了重大的发展，但管理思维依然无处不在。
　　在此种管理范式之下，社会主体是否能够享有某种权利或是否应当承担某种不利后果，能否获致从事某种行为的准入资格，以及其他各种行政目标的达成与实现，均仰赖于政府依单方意志作出的某种支配行为。在社会发展中，公众难有意见表达和行为选择的权利和机会，除了盲目地接受政府及其职能部门的管理和支配外，不能主动、积极地介入社会公共管理领域。随着市场经济的日益发展以及公众权利意识的日益觉醒，这种压制性的管理范式必将产生各种社会管理危机。
　　⒈压缩了主体间性，克制了交往理性。在资本主义发展进程中，理性越来越被局限于目的手段的关系，萎缩成工具理性。所谓工具理性是指被资本主义的唯功利原则异化了的理性，它对实现最佳效益的途径的考量纯粹出于手段目的的理性思考。工具理性是自由主义人性论的一部分，该理论的设立基础在于人在本质上是互相隔绝的，它过分地凸显个人权利，却不承认公共责任。在这种工具理性下，严格考虑自我利益的取向极其盛行。可以说，资本主义现代化的历史在实质上是工具理性越来越发达、其运用范围无限扩张的历史，西方现化社会的许多弊病正产生于此。[1]
　　为了克服这种工具理性的弊端与危害，哈贝马斯以主体间性为内核发展出了交往理性理论。该理论认为，个人主义已经成为现代社会中产生各种问题的根源，故应主张摒弃极端的个人主义，通过主体间性来消除人与人之间的对立，形成平等主体间的自主的、合理的交互关系。然而，作为管理范式的国家行政却强调权力流向的单程性与强制性，未曾正视作为行政机关与行政相对人二者之间的对话可能。建立在国家强制力基础上的国家管理行为对于该行为的接受与否也不看重，这就极大地限制了交往理性的实现，为社会矛盾的积累与发酵提供了较大的可能。
　　⒉损耗了行政效率，降低了制度信誉。管理型政府以管理者即政府为中心，强调便于管理和全能管理的原则，常常采用行政命令、暗箱操作、行政性垄断和行业垄断、封闭、人治等方式进行管理。而这种单向度的方式压制了相对人的意愿表达，也导致了相对人对行政管理、行政执法的厌恶；纵然行政目标有益于行政相对方，也还是难以感化人们的内心或情感从而获得相对方对行政管理的回应、支持与合作。[2]这种不配合甚至对立的情绪直接制约着行政目的的及时实现，从而损耗了行政效率。而行政效率的损耗以及管理目标的未达成又反过来助推着管理手段的实施，这一点从对死灰复燃的无证无照行为的取缔便可略窥一斑。
　　同时，传统公共行政强调的统一规制和监控，极大地抑制了社会主体的创造力；代表国家意志的政府管理和服务，对市场信号和消费者需求的反应也不甚灵敏。这一系列因素也从另一方面阻滞了高效行为的出现。更为重要的是，管理行政企图把纷繁复杂、瞬息多变的社