2018论非讼法理在诉讼程序中适用的限度

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　大陆学者对诉讼事件非讼化并不陌生，所谓民事事件的非讼化现象就是：将向来依诉讼程序处理的两造当事人对立的纷争事件，改为非讼事件，依非讼程序来处理。[1]但是对于没有非讼程序的我们来说，所谓诉讼事件非讼化的称谓不仅拗口，更感隔膜。但根据邱联恭教授的进一步阐释：诉讼事件的非讼化是指在程序上缓和地采用或全不采用向来传统的诉讼程序上的种种原则如处分权主义、辩论主义、言词审理主义等，而采用职权主义色彩浓厚的程序原则。我们可以看到，所谓诉讼事件非讼化，其实就是非讼法理在诉讼程序中的适用。为简易迅速、妥当性裁决的达成，可否将所有的诉讼事件一概适用非讼法理处理？在诉讼程序中适用非讼法理有无一定的限度？如果把所有的诉讼事件改为非讼事件，适用非讼法理来处理，势必影响到当事人的程序保障权。如果在诉讼程序中适用非讼法理后仍给当事人与传统诉讼程序同样的程序保障，诉讼事件和非讼事件的区分就变得没有任何必要和意义。既然主张在诉讼程序中适用非讼法理，就必须厘清其非讼法理适用的标准、界限等问题。邱联恭教授认为：诉讼事件非讼化的限度是不轻易剥夺当事人应受程序保障的权利。如何尝试设定其弹性的界限，针对各种类型的事件，考虑诸因素，以检讨程序法理如何运用，是今后民事程序法学的基本课题。[2]虽然他指出了非讼法理适用的依据及界限的大致方向，但仍嫌不甚明确，有进一步探讨的必要。
　　一、非讼法理在诉讼程序中适用的依据
　　所谓非讼法理适用的依据或标准，实际上就是在诉讼程序中适用非讼法理的依据和要考虑的因素，即什么样的因素促使我国在诉讼程序处理诉讼事件时考虑采用非讼程序的程序法理问题。日本学者新堂教授把法官裁量性和当事人对立性的高低作为诉讼程序中是否可以适用非讼法理考量标准。他认为，对立性低而裁量性高的事件属于本质非讼事件，对立性低而裁量性低的亦属于非讼事件，但容易转为诉讼事件，而裁量性低对立性高的事件，属纯粹的诉讼事件，几乎无非讼化可能，只有对立性高，法官裁量权亦高的事件，才可以非讼化。[3]邱联恭教授认为，正因为非讼事件之种类繁多，所以要划定非讼化的标准，往往需要非讼事件之各种特性，考虑诸多因素，始能满足实际需求，亦即考虑到何类事件较适合于应用非讼法理审理。[4]他认为以下不同事件都是可以非讼化处理的：较需要或较适合由法官运用裁量权来裁判的事件；属于继续性生活事项而较需要法官通权达变处理的事件；需要迅速解决的事件；公益性浓厚的事件。综合两位学者的见解，笔者认为，诉讼事件的对立性、裁量性、公益性、迅速性、展望性等均可作为诉讼程序中适用非讼法理所考虑的标准。在这些标准基础上，可针对不同诉讼事件的特点，有选择性地组合程序法理。所以，非讼法理在诉讼中的适用并无统一的样式，其呈现个别化的特点。绝非一谈非讼法理在诉讼中的适用，就是在处理诉讼事件时一股脑地把所有的非讼法理都加以适用，或者适用同一种非讼法理。
　　在具体的诉讼程序中，非讼法理的适用要针对不同的诉讼事件的特点而为。诉讼事件的类型不同，非讼法理适用的标准（依据）自然也应有所不同。例如，对于小额类型的事件，为了案件的快速处理，保障民众接近司法的机会，就应侧重简易主义、书面审理、不公开审理等非讼法理的适用，以便于给当事人提供权利救济的简易途径；而对于人事家事诉讼事件，因这些事件具有公益色彩、需要法官通权达变处理的特点，就需要法院的职权探知、职权进行、裁量主义等非讼法理发挥重要作用；现代型公益事件中，法官的职权探知、自由裁量的扩张等具有很大的适用空间。即使相同的非讼法理，在不同类型的诉讼事件中适用的时机、方式、强度也是不同的，如人事家事诉讼事件中的职权探知与商事诉讼乃至现代型事件中的职权探知在适用时就存在极大的差别。非讼法理在诉讼中适用的个别化还体现在即便是同一类型的诉讼，基于具体诉讼的个体差异，也应允许适用非讼法理时予以区别。如同为财产性争讼事件，因当事人是否行使程序选择权合意选择非讼法理可能会出现非讼法理适用的不同态势。因此，我们探讨非讼法理在诉讼中适用时，必须要结合特定的案件类型分析之，切不可给其非讼法理在诉讼程序中的适用贴上标签，予以绝对化。
　　上述标准是学者们根据不同的民事诉讼事件类型抽象出来的。之所以把民事诉讼事件归于某种类型，不过是选取了该类事件的典型特征而做了一般分类。事实上，各种事件在特征上必然会存在某些共性，并非像理论型构中的那样泾渭分明。而且随着时代的发展，更多新的类型也会产生。这就意味着，非讼法理适用于诉讼程序处理案件时，在考虑该类型常用的非讼化策略的同时，也要顾及其他类型的处理方式。在这种策略的非讼法理适用下，其适用的程度也必然存在强弱的差异，比如纯粹的权利义务型事件一般并无适用非讼法理的必要，其即使适用非讼法理，也是程度最弱的。与其相对，如果一个民事事件属于婚姻家庭案件，因其涉及的财产额较小，又涉及到未成年人权益的保护，法院在处理时就可以同时采用简易主义、书面主义、职权探知主义等非讼法理，其非讼法理的适用程度就很强，直至接近非讼程序中对非讼法理的适用强度。非讼法理在诉讼程序中适用的个别化、具体适用标准的流动化，实际上就承认了民事诉讼中程序保障的个别化和多样化。但无论是对当事人诉讼权利的限制，还是程序保障的个别化，追求的并非是向纠问制的回归，而是裁判的简速、妥当、合目性的解决。[5]
　　二、非讼法理在诉讼程序中的程序保障个别化
　　程序保障有广义与狭义之分。广义的程序保障是指保障一般民众有接近并容易使用司法制度的机会。司法权的独立与法官的独立、对法官在确保其素质及能力的基础上实行的资格限制和身份保障等都构成了广义的程序保障部分。狭义的程序保障是指对于程序中的当事人保障其有适时适式参与程序审理，提出攻击防御方法的机会。诉讼中程序的告知、送达、现场见证权、卷宗的查阅权、陈述意见的权利、责问权、发问权、异议权、声明不服的机会、代理人的委任、诉讼救助、诉状的送达、裁判的送达、裁判理由的说明、释明权、心证及法律见解的公开、言词辩论、直接主义、一般公开等都是狭