2018刑法与行政法的一体化建构

5809436

刑法与行政法的一体化建构
　　自德国刑法学家郭特希密特首次提出行政刑法这一概念开始，关于它的讨论就不曾停止过，甚至被德国学者科斯特林称为是法学家的绝望之地。而行政刑法在不同场合又赋予的不同内涵，造成该法律体系的应用混乱。所以，只有对行政刑法的理论解释功能不断准确化，才能精确它自身的价值，这才是解决刑法与行政法具体区别与衔接问题的正确方法。
　　一、行政刑法的理论解释功能
　　行政刑法概念的提出至今已有一百多年的历史，然而因主观传播造成的意蕴变迁致使引起多国间的理论争斗，甚至存在各理论体系间名同实异，为我国法学界对该理论成果的借鉴与研究造成许多不便。20世纪初，德国刑法学家郭特希密特以大量行政立法现象和相对应的行政违法行为的研究为基础，提出行政与司法属于相互独立的不同概念，并由此划分为司法刑法与行政刑法两大理论体系。他认为，违反司法刑法的行为，是对伦理刑法规范的违背，属于违反法律的行为；而违反行政刑法的行为是一种形式要素，应受处罚，属于行政违反行为。刑事犯，即违反了刑事法，指具有特定法益侵害性的行为；行政犯（行政秩序犯），即违反了行政法规，指对行政义务的履行适当，属于对行政利益的侵害行为，不属于法益侵害行为。这也就决定了两者之间的处罚性质与处罚宗旨上会存在很大差异。明确行政犯是对行政法中应尽义务的违反行为，是区别行政犯与刑事犯的关键。郭特希密特将这一论断逐渐发展形成为违法性质区别理论，纳入到经济刑法立法体系中，为很多国家附属刑法的出台奠定了基础。
　　单就行政犯而言，存在广义与狭义之分，这就使行政刑法的定义发生了分化，例如在警察犯的判定问题上就争论不止。德国刑法立法史中提到，警察犯是对警察维持治安秩序义务的违反，应属行政违法；德国刑法学家费尔巴哈则认为警察犯威胁法律秩序与安全，符合刑罚维持国家秩序这一根本目标，应进行刑事处罚，并于1813年将违警罪划入警察刑法典作文拜因州刑法的起草内容。后来，德国符腾堡州、黑森州、巴伐利亚、巴登等州纷纷仿效。1871年，德国刑法典的立法者又将警察犯与刑事犯混为一谈，将警察犯按照传统三分法重罪、轻罪、违警罪分别处以自由刑、罚金、拘役等刑罚。该模式一经宣布，引起著名刑法学家李斯特的强烈反对。他强调，违警罪纯属于违反秩序行为，应纳入刑法典之外的其他法典。德国刑法在1975年对违警罪作出调整，将违警罪统一纳入违反秩序法体系。依据德国秩序违反法的相关规定，仅进行罚锾处罚。
　　行政犯在德国法律概念上有狭广之分。因违反行政义务进行处罚的行为，是狭义行政犯；广义行政犯包括狭义行政犯和科处行政处罚的违反行政义务行为。与此直接相关的行政刑法在法律概念上也存在狭广之分。德国行政刑法一词从德文Verwaltung-strafercht翻译而来，也可译为行政刑罚法、行政处罚法、行政罚法等。由此，刑罚和行政处罚是德国行政刑法的主要制裁办法。
　　总之，行政刑法的理论解释功能的健全主要取决于对广义行政犯与刑事犯、秩序犯与狭义行政犯在不同场合进行刑罚制裁的明确化。德国刑法典对立法中警察犯的反复定义与实践，是行政刑法解释理论的具体表现，将行政刑法直接解释为行政处罚法或秩序违反法都有所偏颇。行政刑法不是一本固定不变的法典行文，而是在对刑法、行政法立法实践的批判中积极构建的刑法、行政法、行政刑法在内的公法一体化。
　　以上这些都反映出构建行政刑法理论过程的复杂化。行政刑法在德国都被认定为是违反行政义务的行政不法行为。行政刑法立意之初行政不法与刑事不法就存在本质上的差异，属于行政法说的解释；因狭义行政犯处以刑罚而归类于刑事法，强调国家刑罚的统一行使权，属于刑事法说的解释，多被日本和中国台湾地区学者采用。我国学者从狭义行政犯具有行政法与刑事法双重属性出发，提出行政法说和刑事法说的折衷理论双重属性说。
　　二、刑法与行政法的一体化建构
　　实现行政犯与刑事犯之间理论、实践的独立，是一项较难的系统化过程。一般情况下，会将该行为是违反行政义务还是违反社会伦理作为划分行政犯与刑事犯的标准。但是，社会伦理道德范围会随着人们思想观念的变化而有所调整，行政犯与刑事犯的法律定义也就在不同时代不尽相同。例如现阶段频发的有害食品罪，随着人民生活质量提高，食品卫生安全备受重视，之前许多被定义为违反行政义务行为逐渐被赋予新的法律内容，对食品法进行修正。
　　所以，对行政刑法理论的解释功能重新定义，将刑法、行政刑法、行政法进行公法一体化建构和建立行政刑法的独立学科地位，实现刑法与行政法之间独立统一、相互联系的发流程规范体系，减少法律空隙。为了实现这一目标，可主要采取三种立法方式。
　　（一）将刑法典与行政犯相分离当行政权对社会的管理与控制出现错误或是行政权严重干预社会秩序时，就会成为行政犯，这也是它的本质含义。所以，行政权成为判定行政犯刑罚方法的主要依据。没有行政义务就没有行政犯；没有行政犯，也就没有用来规范这一反社会行为的刑罚。没有行政管理行为就没有判定行政犯的违法性意识，刑罚权就更不需要了。行政刑法的这种解释功能，不仅体现了行政犯的具体含义，也是促进行政权有效行使的一种价值体现，克服了传统依靠刑罚方法规制行政犯的模式化观念。因为伦理道德观念会随着生活水平与知识素养的不同而转变、法益侵害是实行刑罚权唯一指针的局限性，把是否具备伦理道德基础、是否侵害到了法益是不能作为区分行政犯与刑事犯本质内容的标准的。所以，将我国刑法典第三章和第六章中规定的破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪与刑法典相分离而独立立法是十分必要的。
　　（二）实行散在型立法方式散在型立法方式，即对违反行政义务并直接侵害法益的行为要依照行政法律设立独立罪名和定刑，直接将刑法与行政法紧密衔接。这种方法的采用，是对我国大多沿用依附型立法方式的一种创新，克服了因时代变革在刑法典中经常发生的空白罪状、引证罪状和罪状描述中的艰涩难懂、引述法律渊源的主观修正等现象，破除了刑法与行政法的割裂局面；散在型的立法方式能以及实际情况作出快速反应，具有灵活性、应时性的优势，逐渐被越来越多的国家采纳。对行政法实行行政制裁与刑罚制裁一体化，职能以法律形式固定下来，全国人大及其常委会才有这个权利进行法律的制定和修正。
　　（三）将行政刑法典独立依据刑罚适用统一性要求，行政犯在原则上与刑事犯都必须符合刑法典总则规定，而行政犯与刑事犯的性质差异又决定了行政犯会有一些除外性规定。所以，将行政刑法典单独设立出来，就具有了等同于行政犯罪总则的同等法律效力。如此一来，就可将警察犯的出啦规则更加明确，违反秩序管理的警察犯可进行保安处分；也可使劳动改造、强制戒毒、收容管理等富有争议的行为法律化，归于司法审查行列。
　　三、结语
　　我国刑法与行政法的法律体系需要在时代发展中与时俱进，行政刑法理论的解释功能让我们必须以发展的眼光对我国的相关立法实践进行审视。为了推动刑法与行政法一体化建构，可采用将刑法典与行政犯相分离、实行散在型立法方式、将行政刑法典独立三种方式进行改革，有利于新的社会控制观念的形成，有助于法治理念的加强，进一步规避了刑罚万能与重刑主义的死灰复燃。