2018对赌协议的合法性分析

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　摘要：对赌协议，顾名思义是含有对赌条款的协议，其意为投资方与融资方在签订协议时对未来的事项进行约定，如果约定条件出现，则融资方行使一定的权利，否则，投资方可以行使一定的权利，缺少资金的民营企业通过与资金实力雄厚的私募股权投资机构签订对赌协议获得资金更好地发展企业，直至对赌第一案出现，对赌协议的合法性问题成为关注的焦点，对赌协议类似于射幸合同，而射幸合同中的保险合同是合法有效的，根据《合同法》中的有关规定，并且在私法领域中，我国遵循着意思自治原则，那么，对赌协议应该是合法有效的。　　关键词：对赌协议；射幸合同；附生效条件合同；合法性　　中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）32-0050-03　　作者简介：刘子涵，就读于天津师范大学法学院，在学院内学习成绩较好，参加学院组成的科研班，阅读过许多法学领域的书籍。　　一、引言　　对于企业来说，资金问题是企业发展的基石，没有足够的资金，企业难以正常运转，那么，企业就很难得到发展，没有发展的企业则无法在社会中立足。融资难成为了如今一部分企业尤其是民营企业的一大困难，企业的发展离不开资金，但是在我国现今的体制下，融资渠道并不能满足其需要，于是越来越多的企业将其目标转移到国外的资本市场，尤其是摩根士丹利，鼎晖，英联等资金实力雄厚的私募股权投资机构，和它们签订协议，利用他们雄厚的资金扩展其公司。其中不乏成功的案例，如摩根士丹利、英联和鼎晖与蒙牛的对赌协议，高盛、英联、摩根士丹利与太子奶的对赌协议，于是，对赌协议更加风靡于创业企业之中。但是海富公司一案中，两审判决截然相反，对于对赌协议是否合法的问题看法并不一致，最高院的判决也未能完整地解答这个问题，本文将从对赌协议的概念、性质等方面，结合案例对对赌协议的合法性进行探究。　　二、关于对赌协议的概述　　对赌协议从字面意思看有些类似于赌博，实则不然，对赌协议的英文是Valuation Adjustment Mechanism可以译为，估值调整协议，是投资方和融资方在其签订协议时，由于对未来的业绩无法确定，二者就在其订立的协议中进行约定，如果约定的条件出现，则投资方可以行使一定的权利，如果约定的条件没有出现，则融资方可以行使一定的权利①。因为协议中的约定是否出现暂无法确定，与赌博有些类似，于是人们将其戏称为对赌协议。但是对赌协议与零和博弈的赌博完全不同，对赌协议不是博弈双方对立，而是在博弈的过程中取得共赢的结果，而零和博弈是二者只有一方能够获利，而另一方将一无所获。　　（一）主体分析　　对赌协议一般出现在资金较为短缺的创业企业与资金实力雄厚的国际风险投资机构之间，那么对赌协议的主体即为融资方实力雄厚的私募股权投资机构，而融资方一般为国内发展前景较好资金不足的民营企业。在我国，对赌协议通常发生于融资方的实际控制人与投资方之间，由于融资方拥有足够的资金，将这些资金投入融资方，二者各取所需，融资方利用这些资金发展公司，进而达到共赢的局面。　　（二）客体分析　　客体是法律关系之权利、义务指向的对象。对赌协议的客体多种多样，最为常见的就是企业预期的财务或者非财务发展目标并且还包括条件未达到时采取的措施，如股权、控制权的转让等。主体双方对未来有约定，投资方有义务尽可能的完成约定内容，约定的内容即为客体，双方也约定了预期条件出现与否各有一方可以行使一定的权利，那么该措施也成为客体。投资方与融资方约定的内容多种多样，如一定期间的财务业绩，管理层的去向等。　　（三）内容分析　　法律关系的内容是指法律关系主体之间的法律权利与法律义务。对赌协议中如果双方约定的条件在期限到达之时没有出现，那么融资方行使一定的权利，如果约定的条件出现，那么投资方行使一定的权利，一方的权利则对应于另一方的义务。于是，该权利、义务即成为此法律关系中的内容。在我国目前的实践中，通常是会涉及到私募股权投资基金投资收益或者是退出机制方面的内容。　　（四）对赌协议在我国的现状　　对赌协议在我国出现的时间并不长，其中不乏有对赌成功的案例，也有不少对赌失败的案例。蒙牛乳业与摩根士丹利等三个私募股权投资基金的对赌就是典型的成功案例，摩根士丹利等机构与蒙牛乳业约定在2003年2006年期间，蒙牛乳业的复合年增长率不得低于50%，如达不到该条件，则公司管理层将6000万至7000万的上市公司的股份转让给摩根士丹利等机构，如果达到该条件，则摩根士丹利等机构要对蒙牛予以奖励。蒙牛的业绩达到标准，从摩根士丹利等机构处得到了约定的奖励，而摩根士丹利等机构也从中获利，出现了共赢的局面。随后，又有中国永乐电器与摩根士丹利、鼎晖的对赌成功，使得永乐迅速发展，而摩根士丹利与鼎晖也从中获利，实现双赢。　　但是雨润食品与高盛的对赌并不尽人意，雨润并未达到达到盈利2.592亿元的约定，高盛等战略投资者有权要求大股东以溢价20%的价格赎回所持股份。另外还有海富与世恒对赌失败并且诉至法院，于是对赌协议的合法性成为了争议的焦点②。　　三、对赌协议的法律性质分析　　对赌协议从对合同法律是否有特殊规定的角度分析，属于无名合同，即《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。对于无名合同适用法律问题，我国《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。对于对赌协议究竟与那种合同最相类似，理论上有多种不同的观点，有人认为最类似于射幸合同，有人认为最类似于附生效条件合同。　　（一）对赌协议与射幸合同　　射幸合同是一种以不确定事项作为合同标的的合同，在双方当事人订立合同时，二者并不能确定他们的给付义务，必须根据约定的未来不确定的事项的发生与否来确定。但是对于射幸合同学界并没有给出一个确定的定义，各个学者对其的定义不尽相同。《法国民法典》第十二编第一千九百六十四条称：射幸契约，为当事人全体或其中的一人或数人取决依不确定的事件，对财产取得利益或遭受损失的一种相互的协议。在我国的现行《合同法》中，并没有有关于射幸合同的特殊规定，但是我国的法律存在对射幸合同中的保险合同有规定。　射幸合同的最本质的特征即为射幸性，射幸合同的履行是由当事人之间约定的不确定事项的发生与否来决定。其次，射幸合同具有当事人的支出和收入之间不具有对等性，与赌博有些类似，有可能一无所获，也可能有巨大的收益。　　以保险合同为例分析射幸合同的特征，双方当事人订立保险合同，保险事故是否发生是双方当事人订立合同时都不能预知的，如果保险事故发生，那么被保险人将会获得大幅度超过其所缴的保险费的保险金，如果保险事故没有发生，则被保险人将无法获取保险金③。　　对赌协议就是投资方和融资方在其签订协议时，对未来无法确定的业绩进行约定，如果约定的条件出现，则投资方可以行使一定的权利，否则融资方可以行使一定的权利，这符合射幸合同的本质特征射幸性。在对赌协议中，融资方企业未来的业绩等条件是协议中的标的，条件是否能够实现是双方当事人在订立协议时无从得知的，具有极大的不确定性，并且如果双方对赌成功，那么融资方可能会有巨额的收益，但是如果对赌失败，那么融资方甚至会失去对企业的控制权。从这两种性质看，对赌协议的法律性质应该符合射幸合同，那么对于对赌协议，可以适用与射幸合同相关的法律的规定。　　（二）对赌协议与附生效条件合同　　附生效条件合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或与否合同④。我国《合同法》第四十五条中对于附生效条件合同有所规定。对于附生效条件合同的生效与否的界定为合同中规定的条件是否成就，如果成就，则合同生效，如果条件没有成就，则合同不生效。合同签订之时至条件规定的时间之间，合同并没有生效，只是合同成立。　　仅从合同生效时间上比较，对赌协议是在合同订立时就生效，而附生效条件合同的生效时间并不是合同订立之时，而是合同中规定的条件成就才生效。附生效条件合同所约定的条件决定着合同的法律效力，而对赌协议中所约定的条件只是用来限制合同的法律后果。由此分析，附生效条件合同与对赌协议存在着本质性的区别，因此，对赌协议不是附生效条件合同。　　综上所述，对赌协议应是射幸合同中的一种，而非附生效条件合同。　　四、对赌协议合法性论证　　通过以上对对赌协议的法律性质进行分析得知，对赌协议应当属于射幸合同。但是由于我国现行法律中并没有对于对赌协议的规定，于是对赌协议的合法性成为了虽然在我国的现行法律中只对保险合同这一种射幸合同进行了规定，并且对于具有射幸性的赌博进行了明令禁止，那么根据法理分析，在私法领域中遵循法无禁止皆自由原则，射幸合同应当被认定为合法有效，但是由对社会管理的需要，我国司法实践中往往会否认射幸合同的效力。　　（一）从法院判决分析：海富案的判决　　2007年，苏州的海富投资有限公司与世恒有色资源再利用有限公司（原名为世恒众星锌业有限公司）、世恒当时唯一的股东香港迪亚有限公司及迪亚公司的实际控制人陆波之间签订了一份《增资协议书》，海富公司作为投资方以2000万的元人民币对世恒公司进行增资（其中114.7717万认缴世恒公司的股份，其余的1885.2283万元作为资本公积金），《增资协议书》中第七条第（二）项约定，世恒2008年的净利润不得低于人民币3000万元，如果世恒不能完成该目标，则海富公司有权要求世恒予以相应的补偿，如果世恒未能给予补偿，则海富可以向迪亚公司要求补偿。，并且还有相应的补偿金额计算公式。　　而世恒公司2008年的净利润仅有26858.13元人民币，未能达到约定的3000万，海富公司向法院起诉，请求判世恒等向其支付补偿款1998.2095万元。　　对于这个案件，主要焦点在于海富公司与世恒公司签订的《增资协议书》中的第七条约定，即对赌协议是否合法有效，一审法院、二审法院及最高院的再审给出了完全不同的判决。一审法院认为根据《中外合资经营法》第八条和《公司法》第二十条第一款规定，认定海富公司与世恒公司的约定违反法律及相关行政法规的规定，无效。二审法院认为参考《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条和《合同法》第五十二条有关规定认定《增资协议书》中的第七条约定无效，认为海富公司的1885.2283万元名为投资，实为借贷。最高人民法院认为二审法院适用法律错误，认为迪亚公司对海富公司的补偿协议损害公司及其债权人的利益但是不违反法律禁止性规定，并且基于双方的真实意思表示，因此合法有效。但是在《增资协议书》中并未规定陆波对海富公司进行补偿，因此法院不予支持。　　从最高人民法院的判决中可以看出法院对于对赌协议并不支持。　　（二）意思自治及契约自由　　从上述世恒公司与海富公司的对赌案中可以看出，最高人民法院的判决并不支持对赌协议，但是对赌协议可以归为私法领域，从民法角度分析，民事法律行为是否合法，从三方面进行判定，即主体适格，内容适合法律规定和当事人的意思自治⑤，在主体适格与意思自治方面，基本上不会形成违法，但是内容适合法律规定这一要件是否可以得到法律认可是对赌协议的合法性是否得到法律的认可的重要问题，在我国的《合同法》中第五十二条规定了几种合同无效的情形，即以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。由此看来，对赌协议并没有损害国家，集体和第三人的利益，并且都是基于双方的意思自治，并不违反《合同法》第五十二条的规定，并且，由前文得知，与对赌协议最为相似的合同即为射幸合同，虽然我国没有对射幸合同的具体性规定（除了保险合同）那么，根据《合同法》第一百二十四条规定，对赌协议可以适用于射幸合同的规定。私法领域中遵循着法无禁止皆自由原则，对赌协议应该是合法有效的。　　（三）从对赌协议的功能分析　　另外，对赌协议现在大多数应用于一些缺少资金的民营企业，而对赌的对象则是具有雄厚资金实力的私募股权投资机构，他们会为民营企业注入大量的资金，使得缺少资金的民营企业有足够的资金使企业获得更好的发展，并且双方的约定多为对于业绩的增长要求，可以促使企业更好地发展，从这个角度，对赌协议在中国应该认定合法有效。但是在中国毕竟出现了几个对赌失败的案例，于是，根据协议要求必须要对投资公司有所补偿，通常情况下，补偿都是巨额的，对于民营企业可能更会雪上加霜.但是射幸性射幸合同根本特征，这并不违反国家的法律规定，也不会损害国家、集体等的利益。为了促进民营企业更好更快地发展，对赌协议在我国应该是可以被支持的。五、结语　　从以上论述看出，作为我国目前缺少资金民营企业寻找资金的重要途径，民营企业缺少资金，而一些私募股权投资机构有足够的资金可以对民营企业进行投资，为民营企业注入足够的资金，维持企业的运营及发展，还可以从一定程度上促进企业发展，但是对赌协议在我国并没有相关规定，因此，对于对赌协议的有关案件，法院并没有合适的法律可以直接援引，于是，在海富公司的对赌案中，一审、二审和再审的使用法律及结果不尽相同，但是从最高人民法院的判决看来，我国目前认定对赌协议是无效的，但是根据私法领域的意思自治和契约自由的原则与射幸合同的有关规定，兼顾对赌协议对于民营企业的发展有重要的帮助，对赌协议不违反《合同法》中的合同无效的要件，那么，对赌协议应该被认定为是合法有效的。　　[注释]　　①谢海霞.协议的法律性质探究[J].法学杂志，2010（1）.　　②陈武清.对赌协议的实践运用与法律风险防范研究[D].华东政法大学，2008.　　③傅穹.对赌协议的法律构造与定性观察[J].政法论丛，2011.12.　　④杨立新.债与合同法[M].北京：法律出版社，2012：416-418.　　⑤陈武清.对赌协议的实践运用与法律风险防范研究[D].华东政法大学，2008.　　[参考文献]　　[1]杨立新.民法总则[M].北京：法律出版社，2013.　　[2]朱奇峰.中国私募股权基金：理论、实践与前瞻[M].北京：清华大学出版社，2010.　　[3]程继爽.对赌协议在我国企业中的应用[J].中国管理信息化，20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龙世福.私募股权投资中对赌协议的法律问题研究[D].西南政法大学，2012.