2018论刑法司法解释的溯及力

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　　; 论 文 摘 要
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。
本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。
一、引言
刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。
二、刑法司法解释之法源地位
刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。 在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。 在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。 研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。
在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。 同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。
以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“凡属于法院审判工作中或者检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，应分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释”。该规定为“两高”的司法解释权提供了法律依据。同时，“两高”的司法解释权只能对刑事司法实践活动中具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，且必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑法修改、补充。正如国内有学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权。它虽然实际上也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围是有限的，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充、完善和说明。”综上所述，在我国，司法解释权来源于国家最高权力机关的授权，并具有相应的法律依据，其所作之法律解释在不违背立法者原意的情况下（有效司法解释），在司法实践活动中起到了重要的指导作用。本身虽非法律，而其内容阐释法律之原义，具有一般约束力，服从刑法的司法解释，亦即服从刑法，所以刑法司法解释亦不失为我国刑法渊源之一。
三、刑法司法解释的时间效力问题
刑法司法解释既然是我国刑法渊源之一，那么其时间效力问题也应得到应有的重视。
长期以来，我国刑法理论界对刑法司法解释是否应有独立的时间效力问题，可谓众说纷纭，其主要观点有肯定说和否定说。
持否定说的学者认为，刑法司法解释不应有独立的时间效力。其理论支持是刑法司法解释具有严格的“依附性”（必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定）。理由是（一）刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文的制约。这种制约主要体现在：其一，刑法条文规定刑法规范的内容随客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之变化；其二，刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规去确定时，其司法解释也应根据其他有关法律、规定去进行；其三，刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应依据条文规定，根据刑法规范所包含的应有客观事实，去作出相应的解释。（二）刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的理解与阐释。（三）刑法司法解释目的主要是为了统一理解和执行刑法，而不是为了创制新的刑法规范。正因为上述几点理由，刑法司法解释不应有自己的时间效力，而必须依附于它所解释的刑法规范之效力。
笔者赞同肯定说，即刑法司法解释应具有自己独立的时间效力，理由如下：
（一）我国的刑法司法解释在某种意义上已经不完全具有仅仅只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上，在司法机关办理刑事案件过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据，就此而言，我们不应否认我国司法解释具有指导刑法司法实践的作用。
（二）新法明确规定了罪刑法定原则。理论上，刑法司法解释不能创制新的法律，也即刑法司法解释只能在立法原意内就如何具体适用刑法中所产生的问题加以明确化、具体化。在解释中必须彻底贯彻刑法立法的基本精神，不得对刑法作出修改、补充。
（三）我国刑法司法解释除了在理论上有“依附性”特征外，还明显具有相当程度的“时后性”特征。这是因为刑法司法解释是对于刑法所作出的解释，其权限仅限于对司法实践中具体应用法律问题作出解释，而司法实践中许多具体法律问题并不会也不可能与刑法的生效时间同步，往往都是在刑法施行了相当时间后才会出现。更何况刑法司法解释的制定有一定的程序，且在指定过程中还需要相当长的时间听取各方面的意见，有些甚至是几易其稿，仍迟迟不能问世。所以，刑法司法解释的“时后”是正常的和不可避免的，如果不具有“时后性”，也就不成其为司法解释了。
基于以上理由，笔者认为刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性。
四、刑法司法解释的生效时间
刑法司法解释的生效时间问题隶属于时间效力的范畴，在理论界和实务部门对刑法司法解释的生效时间问题也存在一定争议。有学者认为，刑法司法解释的生效时间应与刑法的生效时间相同；还有学者认为，刑法司法解释的生效时间应根据不同之情况分别处理：（一）一般情况下，刑法司法解释的生效时间应为其公布之日。（二）当刑法司法解释是扩张解释刑法性质的司法解释，尤其当其扩张的内容不利于犯罪人时，其生效之日与实际公布之日，最好相隔２至３个月，在这期间可以用来宣传该司法解释，以免造成不教而诛的后果。
对上述观点，笔者不敢苟同，认为产生上述理论纷争，主要是由于刑法司法解释本身规定不一致引起的，在某种程度上也是一种无奈的理解和做法。
首先认为刑法司法解释的生效时间在同刑法生效时间一致的观点，忽视了刑法司法解释本身具有的“独立性”和相对刑法条文而言的“时后性”特征，而只突出强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，这对犯罪人来说是不人道和极不公平的，而且也与罪刑法定原则相悖。
其次，将刑法司法解释的生效时间分为几种情况，貌似全面，实际上也存在一定缺陷。其对已经“时后”颁布的刑法司法解释再规定一个“相隔期”实无必要。因为具有法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点，司法机关内部不予公布的法律文件显然不能称其为司法解释。
实际上，针对上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况，“两高”于2001年12月17日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》（以下简称“规定”）。“规定”第一款明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行，同时"规定"将刑法司法解释本身具有的相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来，笔者对此持赞同态度。
五、刑法司法解释的溯及力
通过前文的分析论述，确立了刑法司法解释的“法源”地位，并且论证了其独立的时间效力，那么，刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢？
根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力。针对以上三个问题，笔者将展开论述之。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。
具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。但是司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，这就令人不得而知了。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。 另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。 如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。