2018刑法立法思想现实化

2865661

　　1997年修订后的刑法是一部统一而完备的刑法典，新刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，但刑法不好用和不管用的现象依然存在。原因何在？立法在增强可操作性的同时，为什么刑法却越来越不好操作？追求明确性、具体化的刑法规则，为什么越来越缺乏可预测性和确定性？97年刑法实施以来的实践表明，着眼于仅从静态完善刑法（诸如细化罪状、分解罪名等）的种种措施收效甚微，静态的刑事立法包括法条修订完善无法解决刑法运作本身的问题。因此，刑法研究所面对的问题应当是在现阶段乃至今后相当长的时期如何改革并加强刑事法治建设的大问题。刑法学人应当有新的更高的价值目标和追求。　　刑事法治建设的核心问题是刑法立法与刑事司法的关系问题，其中的根基性问题又是刑法规则与人为的自由裁量的关系问题。回顾我国刑事法制建设所走过的历程，我们自觉不自觉地走入了一个认识的误区，要么是因人治而废弃法治和规则，要么践行法治而排除人的作用。两个极端都是不可取的。刑事法治的核心和精髓是在二者之间求的动态的平衡，我们既需要科学而完备的刑法立法，更需要公正而高效的刑法运行机制。从近20多年来我国刑事法治建设的情况看，我们自觉不自觉地奉行着刑法立法的单边主义，立法修改法条，司法依赖法条，学者注释法条，法条万能思想泛滥，法条崇拜之风盛行。对刑法规则的过度迷信和依赖，已经走向了事物的反面，刑法实践备受冷落，刑法的公正性演化为刑法法条的公正性。从刑事法治建设的大局看、从刑法在我国依法治国方略中承担的历史使命看，刑法应当发挥好其应有的功能。
　　影响刑法功能发挥的主要障碍是刑法运作机制不顺。机制，是指一个工作系统的构造、功能和相互关系，尤指该系统中组成部分之间相互作用的过程和方式。刑法机制，是指刑事立法与司法适用之间的相互关系和作用过程，二者分别遵循自身的运作规律并相互促进，刑法立法和司法适用有机配合，保证刑法保护社会和保障人权两大功能得到最佳的发挥。判断刑法机制是否顺畅的唯一标准是刑法功能发挥是否正常。刑法机制包括刑法立法机制和刑法适用机制。刑法立法机制要解决的核心问题是刑法立法科学合理，现在需要重视的关键问题是要以科学的刑法立法方法去指导立法活动。刑法适用机制的核心问题是建立良性并顺畅的刑法运作机制，目标是促进刑法功能的最佳发挥，使刑事司法既高效又公正，高效是打击犯罪、保护社会，公正是保障人权、促进社会进步。
　　当前，我国刑法立法中存在的问题主要是，立法思想理想化，立法目标定位有偏差，法条细则化倾向试图排斥人为裁量。长期以来，我们对刑法的评价和认识是以“立法万能论”为基调的，立法规则至上的直接目标是要否定自由裁量，期望立法能为刑事司法提供一把能开万把锁的钥匙。对刑法典的过高期望，以增强刑法可操作性的面目出现，“合情入理”、自觉不自觉地伴随我们走过了改革开放以来刑事法制建设的全过程，其合法地位似乎勿容置疑。例如1997年修改刑法时讨论最多的“口袋罪”拆分问题、正当防卫中对防卫人保护不够造成“正不压邪”的问题等等，将立法问题和司法适用问题混为一谈，试图通过立法来解决所有问题，使立法承受高压。1997年刑法修订之前，从理论界、实务界到立法层面，曾有一种非常乐观的思想，将刑法修改视为解决刑法适用中所有问题的毕其功于一役的途径。其时，立法机关及刑法理论界似乎将刑法适用本身的所有问题都纳入了立法视野，试图通过刑法立法细化罪状设计来解决刑法适用的可操作性和公正性问题。现在，我们可以说理想化的刑法立法思想可以休矣。我们需要现实的刑法立法思想，我们需要科学合理的刑法立法。
　　与我国刑事司法的现实状况相匹配，理想化的刑法立法思想成了被动刑事司法的遁词，掩盖了刑法适用机制不顺的现实。由于我们对立法有过高的期待，立法解决不了的问题留给最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，如果没有立法或“两高”司法解释的细则化规定，司法就非常被动，这种状况完全排除和抹杀了法官解释刑法的可能性。法官适用刑法的良性机制无从谈起，刑法功能的发挥受到实质性的制约。
　　研究刑法机制，目的是揭示刑法立法与刑法适用中的基本规律，促进刑法功能的最佳发挥。收入本研究专题的一组论文，较为系统地论证了本人关于刑法机制问题的一系列想法，当然这些研究还只是初步的，需要深入研究的问题还很多。本人的研究只是抛砖引玉，期望刑法学研究同仁共同关注这一课题。
　　《刑法立法思想现实化》着重论述，自成文法出现以来，法律的核心是试图以一般化、普遍化的概念和语言（法典）来揭示社会生活中的规律性，这是定性认识（一般性），但是定性认识有局限性。《刑法法典化及其可能性》进一步从犯罪规律的本体论角度论证了刑法规范的局限性。通过这两篇文章的论述就确立了刑法立法思想现实化的基本逻辑起点。刑法立法规范有局限性这一命题的重要结论是，刑法典不能封闭司法活动，它应当为司法留有余地。基于立法思想现实化的考虑，刑法分则条文在设计罪状时只受刑事政策（犯罪态势）的影响和决定，以严厉打击犯罪为主要目标，不能为了缩小打击面（区分罪与非罪的界限）而规定不利于打击犯罪的构成要件（主要指定量因素）甚至以牺牲对犯罪的打击为代价，分则中罪状设计以定性认识为要，目标是不纵，这是《刑法分则的功能：立法定性》所要表达的思想。在刑法分则事实判断的基础之上，对特定行为的价值判断将由总则部分来解决。《刑法总则的功能：刑法适用解释的途径》说明，犯罪构成结构为刑法条款的适用解释提供了一整套规则和途径，为控、辩双方的说理提供了一个法律的场所。《刑法适用解释的功能：司法定量》着重论述，在刑法适用中通过控、辩双方的说理和证明活动保证刑法条款被正确地适用，使具体案件的定罪量刑问题得以合理解决。《刑法适用解释机制与刑事法治改革》指出，刑法适用解释需要外部的制度保障，程序是刑法适用解释形成良性运作机制的必要保障，这里的程序是指具有自治性功能的系统，刑事法治改革应当以程序改革为重点。
　　一、成文法的出现及其意义
　　人类社会早期对秩序和权威的认识表现为对由神定或神授的规则体系的信奉，如太阳神将制定好的法典赐给汉穆拉比，摩奴指示其子口授摩西法典。在这种氛围中，世俗社会中，人们将治理社会的理想寄托于人（由主权者来统治）本身，从而推导出对人性的信任。同时，早期社会对人的能力也持乐观态度。古希腊早期的哲学思想中，对人的能力曾寄予厚望，柏拉图曾经设计了一个没有法律的、由哲学王统治的最高、最完美的统治形式。其理由无疑是充分的。柏拉图认为，“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要” [i] ，只有通晓世间知识的哲学王能满足个别的、特殊的正义需求，正义被认为是“给每个人以适如其份的报答” [ii] .对主权者的迷信产生了人性善的乐观估计，对哲学王能力的肯定致使法律在社会中没有存在的价值。
　　然而，柏拉图的理想国在西西里岛的叙拉古遭到惨败，这使他意识到，人治是行不通的。因为，“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求享乐而无任何理性”，“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将象最野蛮的兽类一样”，而法律和秩序是人类“第二种最佳的选择” [iii] .古希腊历史上对人性信任的失败记录为后来的贤哲提供了前车之鉴，亚里士多德认为：“人在达到最完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物” [iv] .美国宪法的起草人詹姆斯·麦迪逊（James Madison）说：“人不是天使。”他进一步指出，如果人是天使，就不需要法律了。由此得出一个结论，社会对人的绝对依赖是不可靠的，权力是会被滥用的。自亚里士多德开始，以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。
　　法治的核心命题是：以法律支配权力。究其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点-权力为恶的工具。其技术性特点均因此而设计，其价值目标在于不仅规制守法者，同时也是规制立法者本身和司法者的尺码。换句话说，成文法的公布是要使全体社会成员的活动被限制在适当的范围之内。法律的技术性特点恰好能满足这一社会需求。
　　马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经” [v] ，马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点：法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。
　　所谓普遍性，首先指法律是对社会关系的共性、一般性的揭示与归纳，而舍弃了社会关系的个别特性。其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。卢梭所主张的法律的两个特点之一便是适用对象的普遍性，即“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为” [vi] .法律的普遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全成为可能，并使社会活动具有了法律上的可预见性。
　　所谓确定性，是指法律规定了一定的行为方式及其法律后果之间稳定的因果关系，而模式化、固定化了的因果关系可以使人们在行为之前即可预见到法律对自己行为的态度，进而作出趋利避害的明智选择。法律的确定性以法律的明确性为依托来排除不确定性，模棱两可的模糊性法律会使人们无法把握法律的意旨，无所适从。贝卡利亚指出，法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一本家用私书” [vii] .法律的确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着消减。” [viii]
　　法律的技术性特点之所以能满足法治的价值标准，缘由在于法律的普遍性和确定性使其成为不加区别地规范一切的稳定的客观尺度。这种无私无欲的社会控制手段足以使人们获得安全保障，将人性的弱点控制在不得为恶的最低限度之内。具体要求是减少法律的随意性，同时获得“同等情况同样处理”的公平与公正。成文法出现的意义就在于此，中外皆然。
　　我国古代刑法的特点是：“临事制刑，不豫设法。”在初期的刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因此，最易形成的刑书体系是以刑统罪。如五帝时的刑法内容就是这样组成的，如《尚书·大禹谟》：“汝作士，明于五刑”；《尚书·吕刑》：“士制百姓于刑中”等都是以刑统罪的表现。在思维层面上的特点是：当时的统治者以直观为依据而行事，概括能力不够，刑是就个别事项而设立的，概括化的程度极低，即临事制刑。临事制刑又为统治阶级的利益而服务，“刑不可知，则威不可测”。刑法发展在认识论上的规律是由个别、特殊到一般、概括，李悝造《法经》六篇，其中的具法 [ix] 即为我国刑法发展史上最早体现一般化思维特色的规定；在该法中，具法置于最后，意味着先特殊后一般，先具体后概括，这种形式布局体现了认识发展的过程。同时出现了盗贼之类的概括犯罪类型的章节，出现了以罪名为纲领的萌芽，为以罪统刑的最终出现奠定了基础。以罪统刑的出现和成文法的公布在历史上是进步的标志，在其不断发展和完善的过程中贯穿着一条主线：刑法规范以一般和概括的准绳来确立法制和秩序。这种进化是认识规律和思维方式的进化。
　　二、成文刑法的局限性：价值冲突
　　人类社会生活中的恒定主题可归结为：如何获得公正与公平。公平，按《布莱克法律辞典》的释义，乃是指在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。其道德属性极为明显，因此，对达到公平的方法、途径是仁者见仁、智者见智。这样一来，满足社会正义的手段和方法就必须从社会本身的客观规律中求得。
　　历史地考察，人类社会在本体论上有两个特性：第一，理想主义。思想史上理想主义的典型代表是柏拉图的理念论。柏拉图的理念论认为，如果若干个体有着一个共同的名字，他们就有着一个共同的“理念”或“形式”，例如，虽然有着各种各样的床，但是他们只是“理念”的“床”的摹本，各个不同的具体的床都是不完善的和不实在的，只有“理念”的“床”才是一张完善的、有实在意义的床，这个“床”的理念是由神创造的，属于“不同的世界”。对于这个由神创造出来的床，我们可以认识它，这种认识就是“知识”；而对于木匠们所制造出来的各种各样的床，我们也可以有认识，但这种认识只是意见。通过“意见”，我们是无论如何也不能作出什么是最好的床这个判断的；只有对“理念”的床有“知识”，人们才能明了床的一切必要要素，以根据实际需要造出各种适应不同需要的床来。同理，在城邦生活中，虽然人们可以对共同生产和生活的规则性要求有所认识，并依此制定出法律，但是，这些认识和据此制定出来的法律都是来源于人们对具体的、特定的城邦生活的经验和思索，只是属于“意见”的范畴，它们本身并不能达到至善；只有通过对“理念”的国家的“知识”，才能指导城邦生活达到至善。这样，在一个追求至善的理想生活的城邦中，只有知识的化身-哲学王才能平衡、调适各种各样具体的冲突，而不致违背至善的理念，亦即达到本体论上的公平和正义。这样一来，本体论上的社会正义就包含了主观性色彩，它是一种理想追求，而非一次性地依靠法律来规划、分配的现实。
　　第二，社会规律本身具有个体化的特性。古罗马法学家乌尔庇安曾说过：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。古罗马哲人西塞罗也曾指出，正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。这些看法都是把个人作为社会的分子来看待社会正义的，亦如柏拉图所谓“给每个人以恰如其份的报答”。把个人视为社会分配的逻辑出发点，正揭示出社会的个体化本质。正如新康德主义历史哲学家李凯尔特所主张的，“文化领域里只有个别的东西，自然领域里才有一般的东西。” [x] 因为，文化事件的意义完全依据于它的个别特性，因此我们在历史科学中不能要求确定文化事件的普遍化“本性”。在这里，法律被纳入文化科学的整体来考虑。由于文化科学和自然科学在规律性方面的这种差异性，认识、思维上须遵循不同的规则。自然科学采用普遍化的认识方法 [xi] ，而在经验的文化科学中，不确定性是如此之大，以致文化科学甚至于往往必须反对把自然科学方法宣称为唯一有效的方法。因此，必须用个别化的方法来研究历史科学 [xii] .
　　社会规律以个别化为本质特征，再加上人类赋予它的价值属性和理想色彩，法律这种分配社会权利、义务的技术手段必须以此为追求目标，而不仅仅是停留在宽泛、肤浅的一般化概念上。这种经过人类“反自然的选择” [xiii] 而采用的技术手段，使人们在获得法律益处的同时，也必须承受法律的局限性，并要求人们客观地面对法律的价值冲突。
　　法律的局限性涉及认识论上的核心问题，即认识是否能够达到终极、至上。假如认识能够一次性地达到终极真理，依这种认识而设计的法律就可以是完美无缺的，根本无局限性可言。16、17世纪法国的启蒙思想家曾为西方社会设计了一幅理想的图案，绝对的理性和正义被推向极致。法国的理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中 [xiv] .其实质是立法至上论。
　　立法至上论有两个逻辑上的前提：一是唯理论；二是知识完备论。前者认为，人类的知识可以明了自然和社会的规律。这两个命题已为科学所证伪。理性主义试图凭借抽象的逻辑思维，经过严密的推理而获得可靠的知识，但这种思维方式无时不在受到来自传统、习俗、经验的干扰，经验论者休谟、哈耶克主张基于传统的改造社会的思路。与法国理性论者同时代的苏格兰启蒙思想家批评其法国同行将理性夸大到肥肿化的程度，是对理性的误解。知识完备论与唯理论直接相关，主张理性思维达到的知识是可以完备、充分的。德国数学家康托关于实数集合的不可列举性的证明，揭示了人类认识之外有无限的未知领域，否定了知识完备论命题。英国哲学家罗素的理发师悖论（Paradox） [xv] 是说，某城市的一名男理发师要给并且只给该城所有不为自己刮胡子的男士刮胡子，那么，他们要为自己刮胡子吗？如果他不为自己刮胡子，那么他就必须去刮自己的胡子；反过来，如果他为自己刮胡子，则他不应该刮自己的胡子。这个悖论是对亚里士多德以来逻辑学和数学的巨大冲击，也就是说，如果逻辑学和数学依然是那样可以信赖的，那么，数学知识和逻辑处于悖论的边缘，它们无法穷尽现实，以普遍的逻辑概念来涵盖客体容易忽略个体的特质。数学领域的哥德尔定理 [xvi] 对知识完备论进行了总结性的否定，哥德尔定理说明了逻辑本身的局限性，并指出，没有完备而无矛盾的逻辑体系。
　　基于唯理论和知识完备论之上的立法至上论同样受到现实的诘难，立法的局限性已成为共识。经验主义者否认人具有把握事物实在本质的能力，因为人的感官无法把握具体事物内部的细微部分的组织和运动，无法把握事物之间广泛的关系和影响，因此不可能建立确实的普遍命题，否定了制定普遍法律的可能性。哈罗德·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。” [xvii] 立法的局限性体现在，法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。在此过程中，法律规范通常都是以消极的方式来规定人类的行为，法律对人类行为（道德善恶）的列举不可能穷尽到禁止所有的恶的地步，正如一条苏格兰法律谚语所说，法律对不仁无可奈何；况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界 [xviii] .
　　有学者指出，所谓法律的局限性是指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况 [xix] .这种看法将法律的局限性归结为法律本身的属性，至少存在言犹未尽的不足。事实上，法律的局限性起因于法律与社会规律二者之间手段和目的的对比关系。由于人的创造性参与，社会规律有理想化和个体化的特点，而法律手段从本质上大异其趣，后者重在从一般化的逻辑与概念来把握社会，二者无法匹配。与现实本身相比，认识总是一种简化 [xx] .这里的认识当然包括法律认识。
　　刑事法律作为一种人造之物，一经制定便独立于人之外，与人形成主客体关系，它在满足人类防范、限制刑罚权滥用方面具有如下价值属性，并包含有相应的价值冲突。
　　第一，一般正义与个别正义。维护正义是法律的首要价值，刑法也不例外。刑法通过对犯罪行为作出普遍的调整，使社会成员受到平等的待遇，从而体现社会正义，维护理想的社会秩序。自古希腊开始，法律就被视为正义的代名词，只有体现并维护正义的法律才被视为法，反之，背离正义要求的法律则是恶法。正义可以分为一般正义和个别正义。在西方法观念中，个别正义一直被视为人类的最高价值，柏拉图理念论哲学观的实质是要满足每一个人的理性，从而达到正义的目的。康德也宣称每一个人都是目的。但是，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地 给每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人类行为的多样性、所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。” [xxi] 法律的局限性无法满足个别正义，无法使所有犯罪人受到恰如其份的处罚。但是，人类不应当因噎废食，放弃对法律正义性的追求，假如这样的话，社会将处于无政府的混乱状态。因此，为了获得社会生活所需要的最低限度的正义，法律规范不得不舍弃各个具体社会关系的特点，而以抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、和关系为对象作类的调整，社会也只能藉此而实现一般正义。亚里士多德也有类似的思想，他强调在实质正义-满足各种具体情况的正义不可能求得的情况下，退而求其之于形式正义（一般正义）则是人类寻求正义的必由之路。法律只能被用于实现一般正义，而无法顾及个别正义的满足，这正是矛盾和冲突所在。为了避免法律适用过于僵化而导致不公正，事物具有特殊性的现实要求法官在处理具体案件时对一般的法律规则予以变通，以实现或接近个别正义。也就是说，解决一般正义和个别正义的价值冲突需要法官在允许的合理范围内行使自由裁量权。亚里士多德提出了用衡平的方法来解决一般正义与个别正义矛盾的设想，他将衡平原则定义为“法律因其太原则而不可能解决具体问题时对法律进行的一种补正” [xxii] .
　　第二，安全与灵活。安全价值要求法律对各种犯罪行为及其法律后果予以明确的规定，使人们在行为之前就知晓法律对自己行为的态度，增强自己实施某种行为的安全感。为实现安全价值，刑事法律必须具备如下要素：一是法律应提供尽可能多的规则以供遵循，而且规则必须具有普遍的一般规制的特性，以免沦为具体的命令。二是法律规定应当明确，不能相互矛盾或模棱两可，不明确的法律很可能被任意解释，使其丧失安全性。三是法律要相对稳定，不可频繁更迭。这就要求立法者必须选择比较成熟、稳定的犯罪行为予以认可和规定，并依此可以对未来可能出现的社会行为具有高度的预见能力和适应性。反之，因时、因事制刑就会使人们遭受突如其来的打击，法律也将不再是用以规矩绳墨的稳定的东西。灵活是指法律应能追随不断发展的社会生活条件并与其保持协调，法律作为社会上层建筑的构成要素，来源于并反映社会的物质生活条件，而社会经济基础的发展总是走在法律前面，变动不居的社会生活要求法律与之相呼应地灵活应变，以避免法律因固定、滞后而丧失社会公正性。安全和灵活价值反映了社会生活稳定和变化的两个侧面，分别强调其中的一者难免顾此失彼。为此，许多法学家大伤脑筋，为了追求正义价值的实现，人类一次又一次对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总是无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐，这是法律本身的局限还是人类根本追求在绝对意义上的不可靠？ [xxiii] .这一疑问无疑揭示了法律安全和灵活价值的冲突以及由此而引起的困惑。
　　第三，保障人权机能和保护社会机能。刑法中保障机能和保护机能的矛盾是价值冲突的聚焦点，它可以涵盖一般正义和个别正义、安全和灵活等价值冲突形式。刑法的价值问题围绕刑罚权的运用而展开，这是由于刑罚本身所固有的两种对立的属性而引起的。一方面，刑法必须明确规定犯罪与刑罚，以便人们能够预见到自己行为的法律效果，防止刑罚权的滥用，保障公民个人的权利、自由和实现社会正义；另一方面，刑法必须适应复杂多变的社会，对所有危害社会的严重行为作出反应，以最大限度地控制犯罪，保护社会利益。刑罚一身兼二任就使其存在双重危险：一方面，如果刑罚适用不当，会损害无辜，也可能侵犯受刑人的合法权益；另一方面，如果过分谨慎则可能放纵罪犯，犯罪行为得不到控制必将破坏社会安全，侵犯其它公民的合法权益。
　　法律的价值冲突体现在：安全要求法律相对保持稳定，具有确定性，而灵活则要求法律必须通过设立不确定规范授权法官对法律重新解释或补充，使法律跟得上时代的步伐，这样就增加了任意性因素，有影响法律安全之虞；为了实现个别正义，必须对法律的普遍性规定根据特殊情况作变通适用，这种因人司法就影响了法律的安全性，有可能导致权力被滥用而丧失一般正义这一最低限度的起码要求；由于法律的技术性缺陷，使其自身无法满足社会的各种价值要求。这种法律的局限性问题，起于法律一身兼数职而这些职责又互相冲突的状况 [xxiv] .
　　三、刑法立法思想现实化
　　成文刑法是各国历行法治的必要条件，因为它可以为社会提供一种可供一体遵循的普遍而明确的行为规范。但是，刑法规范的局限性又向我们展示了另一个问题，刑法规范究竟能明确到什么程度？这涉及意志与规律的关系问题。立法者不能凭主观意志订立法律条款，必须在尊重规律的基础上制定法律，这就是立法思想要现实化，不能期望过高。以西方国家刑法中犯罪构成规范的设计方法即可看出，刑法规范的明确总是相对的，司法裁量是不可避免的。
　　犯罪构成是一个抽象的法律概念，就其实质而言，大陆法国家认为它是类型化的观念形象，英美国家将其看作一套规则体系。相同点是，它们同属于主观的形式范畴，与客观存在相对；这种人为的工具服务于人类认识客观世界（犯罪现实）的目的，试图对纷繁复杂、变幻多端的犯罪现象形成有规律的理论范畴。马克思主义认识论表明，概念、范畴来源于客观，但是，概念体系一旦获得了独立性就产生了一个新问题：认识是不断深化的抽象，既如此，逻辑化的认识是否能完全涵盖现象和客体，揭示事物本身的特殊性？由此引申出认识领域的一个悖论：认识离不开逻辑，但逻辑往往以偏概全。犯罪构成规范体系就处于这样一个两难境地，一方面它是人类认识摆脱愚昧、专横，刑法走向进步的标志；但另一方面，概念领域对罪与非罪的区分和论证（犯罪构成的核心任务）在现实面前又经常是无能为力、捉巾见肘。西方社会（主要指两大法系）刑事法领域的根本出发点似乎就在于缩短犯罪构成规范与具体犯罪之间的距离。换句话说，刑法规范是有局限性的，“死法”应用于“活案”时，必须由法官进行适用解释，良性的适用机制是成文法获得有效实施的保证。
　　由于历史传统的差异，英美法系和大陆法系形成了不同的法律风格，众所周知，英美法系是判例法体系，大陆法系以制定法为特色。于是，它们各自以不同的方式来确认犯罪构成规范，大陆法国家将犯罪构成作为犯罪论的核心规定在成文法之中，如法国、德国刑法典；英美法系国家的犯罪构成规则蕴含在法院判例之中，虽然英美刑法有法典化的倾向，但普遍认为，在法律的实施过程中判例仍起很重要的作用。
　　犯罪构成是大陆法系的正统概念。大陆法系刑法规定，将某人的某行为认定为犯罪行为必须符合构成要件（该当性）、违法性、有责性。这三个递进范畴联接着犯罪客体和犯罪主体两个极位，形成由一般向个别紧缩的认识规律。其现象特征是：犯罪客体（泛化的行为事实）-构成要件该当性（第一次筛选、判别一般情况）-违法性判断（第二次筛选、判别一般情况）-有责性判断（第三次筛选、以判别个别情况为核心）-固定犯罪主体、落实罪责。这一遴选过程的内容是客观行为和主观心理两个方面；遴选方法包括确立一般规则和确定具体犯罪人，前者是立法的任务。后者是司法的职能；核心问题是立法活动凭借这一筛选过程能否穷尽所有现实可能性，而排斥法官的能动作用。
　　构成要件该当性是指立法者就各种犯罪行为的构成事实，经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他具有刑事法律效果的条款中，作为可罚行为的前提。换言之，面对人类社会的种种行为关系，刑事立法将具有刑法意义的各种行为事实、情况加以确认、分类。其意义在于将与刑罚无关的行为排除在刑法之外，功能是为动用刑罚设定一般、普遍且客观的规格、模式。也就是说，构成要件该当性起到连接事实和刑罚法规的作用，使行为与刑罚法规发生关系。刑事立法确立一般规则的要求是明确性、客观性。一般而言，采用描述性的语言对人、事、物等事实状态作出判断是可能的，这是描述性构成要素；但有些法律语言如“淫秽”、“侮辱”等可以作不同的理解，其内涵游移，必须借助司法人员的价值判断来作出界定，此即规范性构成要素。社会生活纷繁复杂，人类语言无法满足认识生活的绝对需求，这就意味着，立法中杜绝规范性要素是不可能的。这已为大陆法系国家所普遍接受。接下来就只能借助于法律适用解释使规范具有直接针对性。立法要求明确却不得不模糊，立法的领地不能谢绝司法的渗透。