2018正当防卫理论若干问题探讨

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　　;摘; 要; 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法定的正当行为之一，现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。这种给不法侵害人造成损害的行为虽然在形式上符合刑法分则有关犯罪构成的要件，但实质上却是排除社会危害的正当防卫。防卫权是正当防卫制度中一个重要的问题，在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向，历来为刑法理论界争论的焦点。本文结合新刑法对正当防卫制度的规定，以正当防卫的本质及其理论根据为核心，尝试从几个有限的视角和思路，对正当防卫的本质及理论根据，不法侵害之“违法性”，职务违法行为、保护非法利益和紧急避险行为能否实施正当防卫等存在争议的问题进行思考，谈谈自己一些粗浅的认识，发表自己的一些看法。
关键词; 防卫权; 正当防卫; 违法性; 职务违法; 紧急避险;
               
; 一、正当防卫的本质及其法理依据
(一)正当防卫的本质
我国刑法理论认为正当防卫是一种权利，是国家为保护合法权益免受不法侵害，通过法律授予公民的一种权利。
（二）正当防卫本质的法理依据
按照马克思主义刑法学的观点，在刑法中所以规定正当防卫制度，是与统治阶级的利益密切相关的。要从根本上理解正当防卫的法律本质，应当从犯罪的本质特征来解释是比较可取的。正当防卫行为排除犯罪性的本质就在于它不具有社会危害性，本质特征的理论根据在于：
第一，在权利的层面上，正当防卫是法律赋予公民的权利，而且又是一种相对的权利，防卫不过当是法律要求公民行使正当防卫时必须承担的义务。这就要求：一方面，行使正当防卫权利的人不得对其法律义务的违反，否则要负刑事责任；另一方面，行使不法侵害的人有义务丧失其部分合法权利，因此，正当防卫是权利与义务的对立统一。
第二，在哲学的层面上，国家权力的设立是为了保护个人权利。个人权力是国家权力的本源、目的和最终归宿。正当防卫反映了个人权利与国家权利的对立统一。
第三、从法理的层面上，正当防卫并不等同于对不法侵害的惩罚。但是，正当防卫与刑罚有着相同的功能，即报应和预防功能。
第四、从价值论的层面上，正当防卫是为了维护合法利益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，它包含了人们对正义、正当的价值追求。
二、正当防卫中几个特殊问题的思考
我国刑法中设立正当防卫的目的在于制止不法侵害，保护国家、社会和个人的合法利益。一般情况下，绝大多数合法侵害的性质并不难认定，对其不能实施正当防卫并不存在疑义。因此，如何理解正当防卫中不法侵害之“违法性”是分清合法侵害与不法侵害的关键。以下，就正当防卫中“违法性”的性质及其它几个特殊问题分别加以讨论：
（一）不法侵害之“违法性”的性质
对侵害行为之“违法性”的性质，历来认识不一，存在着“客观违法说”与“主观违法说”之分。
考察我国刑法理论关于违法的理解。一般认为，违法是人的有意识或意志的行为。但作为正当防卫起因的不法侵害，因其作为正当防卫所指向的对象而具有一定的特殊性，对“违法性”的解释有一定分歧是难免的。客观违法论者认为，基于正当防卫发生的特殊情况，对不法侵害的不法，应做客观理解，不应包括行为人主观方面及其责任能力的内容。违法是指行为人的行为在客观方面对法律所保护的权益的损害。
关于违法性的理解。按照我国刑法理论的犯罪构成学说，主观说比较符合我国的刑法理论。针对正当防卫起因的不法侵害之违法性而言，客观说相对可取，而主观说则显得较为保守，因为它限制了正当防卫行为。在正当防卫中，笔者基本赞同客观违法说的主张。其理由如下：
1、从立法上，正当防卫权利设定不外乎是起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件也就是不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件。无此条件，任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。
; 2、刑法中设立正当防卫的目的在于制止不法侵害，保护国家、社会和个人的合法权益而产生正当防卫的动机，此乃瞬间的冲动，根本无暇考虑肇事者主观上是否具有过错。同时，刑法中设立正当防卫制度的目的也不是由国家将法律制裁不法侵害的权力交给了防卫人，而是为了制止不法侵害，保护合法权益。
3、就犯罪构成理论而言，作为防卫起因特征的社会危害性与作为犯罪本质特征的社会危害性．无论在其内涵还是外延上是有区别的。正当防卫中的不法侵害，既包括犯罪行为，又包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法行为。 因此，就犯罪行为本质特征的社会危害性而言，要求不法侵害人的客观侵害与主观恶性相统一是符合我国犯罪构成理论的，但针对正当防卫中非犯罪的防卫对象，仍然要求侵害的主客观统一，确实有限制正当防卫对象之嫌，其根本原因在于混淆了作为防卫起因特征的社会危害性与作为犯罪本质特征的社会危害性的本质区别。
; (二)对职务违法行为能否实施正当防卫
;职务行为是指国家机关及其工作人员根据国家法律的规定行使职权的行为。一般认为，职务行为合法生效并成立正当行为的要件有四个：l、职务行为的主体必须合法；2、职务行为主体必须在法定的职权范围内实施，符合一定的权限规则；3、职务行为必须具有一定的法律依据，在程序上必须符合法律的规定．且其行为不能造成违法性的结果；4、职务行为的手段必须适当。
符合以上四个条件的职务行为是合法行为，是排除社会危害性的正当行为。任何人都不得对此实施防卫行为，否则以暴力、威胁方法阻碍依法执行公务的，依刑法第277条规定，情节严重，将构成妨害公务罪等。但是，对于不符合上述条件的职务违法行为，能否实施正当防卫呢?我国有学者指出，“对实施不法侵害的国家工作人员，被害人或其他在场的公民都有权实行正当防卫”。
; 对职务违法行为能否实施正当防卫问题，宜区别具体情形对待。
首先，在性质上，职务违法行为是与职务行为有严格区别的不法行为。职务违法行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。既然职务违法行为在性质上属于不法侵害，对于面临严重的职务违法行为，特别是行政机关及其工作人员在行使行政职权时严重侵犯人身权利，如以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、司法工作人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言等行为，此时不实行正当防卫将会造成被害人严重损害，因此，应允许其行使正当防卫权，以保护自己合法权益免受非法的侵害；
其次，在法律上，对于主体不合法、超越职权、内容违法等职务违法行为，其不法的性质是相当明显的。这种职务行为不但不利于维护社会秩序、损害国家、社会和个人的合法权益，而且在很在程度上造成了对秩序的破坏和对权利的损害，任何公民对其都没有容忍义务。相反，根据我国宪法第41条，《国家赔偿法》第2条、第3条和第4条以及《刑法》第238、247和248条等规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而遭受损失的人，有依据法律取得赔偿的权利。对于国家机关和工作人员滥用职权构成犯罪的，还要追究滥用职权者的刑事责任。法律既然承认遭受职务违法行为侵害的公民有获得事后救济的权利，为什么不允许公民享有事前预防遭受职务违法行为侵害的正当防卫权利呢?这显然是缺乏法律依据的。
再次，对于一般违法、损害轻微的职务行为，被害人面临这样的不法侵害，不宜提倡正当防卫。因为，作为被害人一般无法准确把握职务的行为是否为不法侵害，允许其正当防卫易造成对国家权力的对抗；且这种不法侵害一般不会造成事后难以挽回的损失，被害人完全可以通过向其上级申请行政复议或启动行政诉讼以求得问题的解决。当然，如果面临严重的违法职务行为，如刑讯逼供、殴打在押的犯罪嫌疑人等，此时不实行正当防卫会造成对被害人严重的侵害，要应当允许其行使正当防卫权，以保护自己合法权益免受非法侵害。
总之，各种职务违法行为在性质上均属于不法行为，当这种不法行为客观上给相对人造成损害时，就为不法侵害行为。对于职务违法行为，只要给公民造成严重损害，符合正当防卫的其它要件，可以实施正当防卫。