2018罪刑法定主义的观念基础

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　　一、概 述
; 罪刑法定主义，或称罪刑法定原则，其基本涵意为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即德国刑法学家费尔巴哈以拉丁文概括的“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”。罪刑法定主义从18世纪末发展至今作为刑法的一项基本原则，已为现代社会世界各国所普遍承认和确立，并成为驭统刑事立法的最高观念，刑法学的最高原理。追溯罪刑法定主义的思想渊源，可以发现其产生和发展的历史非常久远。这些促成罪刑法定主义最终诞生并不断发展的基本思想即构成罪刑法定主义的观念基础。此即本文探讨的核心问题。
这里需要特别指明的一个问题是，罪刑法定主义作为西方社会法治发展的产物，在其整个文化体系中可以划分为多个层面的内容。国内有学者将之概括为观念意义上的罪刑法定主义、原则意义上的罪刑法定主义以及制度意义和司法运作意义上的罪刑法定主义共四个层面。①我们以为可以简单归纳为观念意义的罪刑法定主义和制度意义上的罪刑法定主义两个层面。前者意指罪刑法定主义在观念上的价值追求，后者可界定为罪刑法定主义在刑法领域中的制度构造。很显然，如果从制度意义上来分析，罪刑法定主义在大陆法系和英美法系中的制度形态是有巨大差异的。大陆法系的罪刑法定主义的诞生和发展有赖于成文的刑法典的实体性规定；而英美法系之罪刑法定主义则寓于其宪法性文件中的所宣告的“正当程序”条款中。因而，若仅在制度层面或仅从制度层面的角度来探寻罪刑法定主义的观念基础，受限于两大法系各自的性质和特点，我们将很难发现结论所在。这里蕴含的问题实际是：罪刑法定主义首先存在的形态实际为其观念形态，这种观念形态的罪刑法定主义由于在不同法系的传播，受其历史文化传统的影响，自然会导致罪刑法定主义在制度形态上的差异。但在不同的制度形态的罪刑法定主义背后，实际有共同观念的罪刑法定主义所支撑。换句话说，不同法系之罪刑法定主义所包容或代表的基本精神或思想内核是共同的，也是共通的。这一观念意义之罪刑法定主义的内涵即为限制刑罚权之扩张和滥用，保障公民的基本人权和自由。当然这一观念形态的罪刑法定主义并非凭空形成，而发端于若干重要的思想理论，即文章所谓之“观念基础”。
关于罪刑法定主义的观念基础可以从时代发展的角度划分为两个时期。其缘由在于罪刑法定原则不是论理范畴，而是历史的范畴，故在不同的时期，作为罪刑法定主义的观念基础当然也会有所不同。特别由于近现代罪刑法定主义的新发展，其思想基础已与其诞生之时的基础有很大不同，应当作出区别。
  
二、近代罪刑法定主义的观念基础
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古典罪刑法定主艾或称近代罪刑法定主义是相对于现代罪刑法定主义而言，关于其诞生的思想基础，学者已经形成了基本的认识，但仍有差异。日本的著名刑法学家泷川幸辰认为：罪刑法定主义有三个思想根据。第一是发端于英国《自由大宪章》的人权思想。第二是平衡理论，这一理论的基础是费尔巴哈的心理强制说。第三即是孟德斯鸠的分权理论。木村龟二教授也指出：罪刑法定主义的原则是在两个思想背景上成立的，共同是启蒙主义的自由主义思想。一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制理论。大谷实教授也承认木村龟二教授的观点。我国著名的刑法学家马克昌教授则主张：为罪刑法定主义提供理论基础的分别是启蒙(主义)的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制学说，而启蒙的自由主义是其核心。上述的几种观点无疑都指明了与罪刑法定主义可能发生思想渊源关系的几种思想观念或者理论学说。因此，就在于理清这些思想观念，作去伪存真的工作。
; 这里首先遇到的是关于英国《自由大宪章》的思想能否作为罪刑法定主义思想基础的重要的问题。对于该问题的回答有肯定说和否定说两种。我们赞同后者的意见。《自由大宪章》是1215年由封建贵族、僧侣及市民等阶层强制英王约翰所签署的一个著名的宪法性文件。制定该文件的起因是贵族等阶层反抗国王的暴政和苛捐杂税，要求国王重新确认诺曼王朝以来的封建主义。大宪章制定的目的即是以此来确保贵族阶层的权益，约束国王的擅权。因此，从本质上说，大宪章仍然是维护封建制度的，而绝不是现代意义上以保障人权和自由为目的原则。这一点。曾有学者明确指同：“大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由，阻止由于早被确立的王权的滥用，确认所谓封建的自由。从而大体可以看出，在它的条项之中，纯粹具有封建色彩的规定，或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定。”当然，如果仅从大宽章某些条款规定内容的表面来看，如其最为著名的第39条之规定：“不经适合身份的合法审判或国家法律，任何人不得被逮捕、不得被监禁……不得被投入监狱”。它实际与罪刑法定主义的内涵基本相同。但考虑到自由大宪章制定的基础和目的，它并不同罪刑法定主义保护人权，限制刑罚权的价值追求相一致。所以，从历史沿革来看，《自由大宪章》(第39条)只被视为罪刑法定主义久远的渊源或源头，并不成其为思想基础。因为罪刑法定主义毕竟是作为启蒙思想家反对封建专制王权反对封建法律和罪刑擅断的产物而存在，它产生观念基础，只能在启蒙思想家那里寻找。
; (一)罪刑法定主义诞生的观念基础——启蒙自由主义思想
; 启蒙思想或启蒙主义是欧洲近现代思想史上反对宗教蒙昧和封建专制，提倡理性和科学的文化思潮。启蒙思想的核心在于将人和社会视为自然现象，把人的自然属性当作人的本性，重新树立人的尊严和价值，并由此形成了以人性为基础，以理性和自由为核心的新的价值观念。①启蒙主义对当时天主教宗教神学的精神秩序和封建主义的世俗秩序产生了巨大的冲击，并由此强化了个人主义和自由主义力量在政治、经济和知识生活方面的巨大作用。②在政治法律领域内，启蒙主义为之提供了一种新的思想理论形态——自然法哲学。著名的法理学家博登海默将自然法哲学的发展划分为五个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪宗教神学和封建主义中解放的过程，主要代表人物为格老秀斯和霍布斯。理论核心在于认为自然法实施的最终保证应当主要从统治者的智慧和自制中去发现。第二阶段始于英国清教改革，以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为其标志。洛克和孟德斯鸠为其最著名的代表人物。第三阶段的标志为对人民主权和民主的坚决信
奉。卢梭的思想最具代表性。①古典自然三个发展阶段分别强调了安全、自由、民主三种价值，其中对罪刑法定主义诞生产生直接和重大影响的则是于第二阶段的洛克和盂德斯鸠为代表的自由主义观念。
; “自由主义”一词起源较晚，在十九世纪才正式出现。但人们追溯自由主义的历史时一般会以十七世纪的英国革命为起点，特别是将洛克视为第一个真正具备自由主义特征的思想家。②而盂德斯鸠是这一时期同样具备自由主义特质的另一位思想家。由于洛克与孟德斯鸠的思想都是在启蒙主义这个思潮的背景下产生的，因而我们将之称为启蒙的自由主义思想。当然在这一时期的自由主义思想家在严格意义上不仅限此两位。洛克和孟德斯鸠的自由主义思想的内涵可以被概括为“政治自由主义”，他们的根本主张都在于反对绝对主义、反对封建专制，并试图用一种权力分立的方法来保障个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的侵犯，而法律则被认为是这样一种防止独裁和专权有效的工具。
; 1．洛克的自由主义思想。 ;
; 洛克假设说：人的自然状态乃是一种完全自由的状态，人们能够以他们认为合适的方法决定自己的行动以及处理他们的人身和财产。这种自然状态是一种平等的状态，任何人都毋须服从任何其他人的意志和权威。但人们都必须服从这样一种自然法的支配，即人人都独立平等，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。洛克同时也认为：这种自然状态充满着种种危险和缺陷。首先这种自然状态缺乏稳定的保障，人们面临着蒙受他人侵害的危险，其次，在自然状态下，每个人在自己的案件中都是法官，从而在报复犯罪时易于超越理性和良心规则的限制。因此为了防止发生混乱和无序的结果的出现，人们同意缔结一项契约，根据这个契约，人们彼此同意组成一个共同体，即组成社会，并建立一个政治国家，并通过这个共同体来保障人们的安全和幸福，但这个契约是有所保留的，即在建立国家和政府时，仍然保留他们在自然状态中的生命、自由等自然权利，让渡给国家的只是实施自然法的权利。在这样的社会中生活人们应当也是自由的，就如同他们在自然状态下所享受的自由一样。只不过，“处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其它任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律约束”。①这里洛克不仅指明社会中人们自由的样态，同时也指明了实现此种自由的途径。即公民依赖于法律的遵守来保障权利，实现自由。正如洛克指出的：处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。从另一方面而言，国家虽然通过公民个人权利的转让获得了立法权(当然也包括刑罚权)，从而制定法律来解决公民之间的纠纷，并依照法律处罚违法者。但国家刑罚权的行使目的只能用于保障、增进个人的幸福和安全，而不能有其它任何目的，因此，对于违法者只能依人们共同遵守的规则予以处罚，超出规则的限制即是公民神圣自然权利的侵犯，也违背了人们签订契约，转让权利的宗旨。
; 洛克的自由主义思想实际为罪刑法定主义奠定了基调，即国家的权力(立法权、刑罚权)是受到个人权利的限制的。其一，国家权力的外延受到个人天赋、不可转让权利限制，政府在任何情况下不得侵犯个人的天赋权利。其二，政府在行使自己有限权力时，必须基于组成社会的人们的同意。这种同意的表现即是人们同意共同遵守某种长期有效的规则(法律)，国家也只在这一规则范围内享有支配个人自由之权力。因此，洛克以自然权利与社会契约建构起来的以个人自由精神为核心的政治哲学被认为是罪刑法定主义基础的核心观念。
; 2．孟德斯鸠的自由主义思想。
; 18世纪，自由主义思想在欧洲大陆(特别是在法国)进一步传播和发展。孟德斯鸠是这一时期自由主义思想的一个代表人物。他的思想在许多方面是洛克思想的延伸和发展，他对自由与权力的新的探讨为罪刑法定主义的最后诞生奠定了直接的思想基础。
; 孟德斯鸠认为，自由是同法律密切联系在一起的，在社会生活中，个人的自由只能依靠法律来保障。他明确指出；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。因此孟德斯鸠主张要享有这种不受侵犯的安全(即自由)，就必须建立一种政府。这种政府应当是共和国的形式，而绝对不能是专制政府。因为在孟德斯鸠看来，对自由最严重的侵害莫过于专制制度下统治者对权力的滥用。在专制制度下，只有统治者本人是自由的。基于对专制制度的批评，不料反孟德斯鸠发展出三权分立的理论，认为应将国家权力划分为行政、立法、司法三方面，使三者属于不同机构，并在法律上相互制约，达到均衡。在这种分权的体制下，方可能防止权力的滥用，达到保障个人自由之目的。否则，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之，自由便不复存在；……如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的权力。如果……同一个机关行使这三种权力……则一切都完了”。①所以三种权力必须分别行使，立法机关只负责制定法律，司法机关只适用法律，并且接受法律之拘束．依赖于此种体制，自由才有获得保障之可能。
; (二)近代罪刑法定主义诞生的思想基础与心理强制主义。
; 费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之父”，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了罪刑法定主义的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望”。②正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系．以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为上文提到脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。这一点正如日本学者大野义真所言，它是心理强制主义的一个派生原则。