2018正当防卫成立条件的研究

1318469

　　内容提要：本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致地分析了正当防卫的五个要件，(一)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。(三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。(四)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫的主观要件，即防卫目的的正当性。(五)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个于正当防卫的相关问题。（一）特殊防卫。《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” （二） 防卫过当。“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。本文对我国公民正确行使正当防卫权利有一定的借签意义。
前; 言
所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。
正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。
随着时代的发展，正当防卫在刑法范畴里已经形成了一种重要的法律制度。正当防卫不具有社会危害性 ，也不具备刑事违法性，它是对社会有益的行为。正当防卫的意义在于它鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争，及时有效地保章公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫从某中意义上讲是把国家一部分刑法权赋予紧迫情况下来不及诉诸国家司法机关的防卫人。
正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利既不是一种报复，也不是一种刑法，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。因此，行使这种权利，必须符合这种条件，不能任意滥用，否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义法制。同时也应明确正当防卫还是我国公民应尽的道义上的义务。有条件进行正当防卫而不实行正当防卫，逃避同在进行的违法犯罪作斗争，放任违法犯罪分子，致使国家和人民利益受侵害的人，应当受到道义上的谴责。具有特定义务的人，如人民警察，逃避同犯罪行为作斗争，构成不作为形式犯罪的，还应当追究其刑事责人。
下面，我们就正当防卫的条件作一简单的探讨。
一、正当防卫成立的条件
认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度：
首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征;
其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益;
再次，有助于划清正当防卫与非正当防卫的界限；
最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。
; 正当防卫成立的条件有五个：
（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有脖于一般的情理。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：①对依法执行公务或合法命令的行为；②公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；③正当防卫的行为；④紧急避险的行为等等。
目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：
1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第20条规定只要是正在进行的“不法侵害”，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达到法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违反的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。
2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道则该列火车有可能会与其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。
3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情情况下不存在正当防卫问题。;
（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。
不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。
1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前指责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿 便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光认为鲁是赵强等人的同伙，便拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为属于假想防卫，又因他当时无法预见鲁是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究赖的刑事责任。
其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。   ;
我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况都可视为不法侵害已经结束。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这时对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间加以限制？这是因为，在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以有国家和法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关或个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。
在司法实践中。存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达成了侵害目的、侵害人自动终止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获的情况下再实施防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实认识错误，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓的“正当防卫”，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应当按照对事实的认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以至实行了事后防卫的，应负过失犯罪的行事责任，如果防卫人对于事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见到不法侵害已经过去 ，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。
  （三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。
目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：
1、动物能否成为正当防卫的对象？我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况：
（1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。