2018挪用公款罪若干问题探讨

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　　内容摘要
我国刑法第384条规定：国家工作人员利用职务上便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的；或者挪用公款数额较大，进行营利活动的；或者挪用公款数额较大超过三个月未归还的行为，构成挪用公款罪。与此相关的司法解释和立法解释有：1989年最高人民法院和最高人民检察院联合出台《关于执行〈关于惩治贪污、贿赂罪的补充规定〉若干使用有关问题的解释》。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于刑法第384条第一款的解释》。
; 就挪用公款犯罪立法和司法实践而言，新刑法颁布实施以来，其取得了长足的进步和发展，基本奠定了与贪污罪、受贿罪相称的三大职务犯罪的地位，有效地打击了职务犯罪，保障了反腐败斗争的深入进行。挪用公款是一种较为常见的职务犯罪，但随着形势的发展、实践的深入，尤其是我国加入世界贸易组织以后，其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷，有的问题无论是在法学界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，本文就挪用公款罪的几个相关问题作了初步探讨：一、挪用公款罪的概念和构成特征问题；二、担保行为中的挪用公款问题；三、“借贷”挪用公款问题；四、挪用公款不退还的定性问题；五、关于挪用公款的追诉时效问题；六、挪用公款罪的处罚。
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挪用公款罪较之贪污罪、受贿罪，进入立法的时间较短，但作为常见的职务犯罪，其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷，有的问题无论是在法学理论界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。笔者试就挪用公款罪的几个问题作以下浅显的探讨。
一、挪用公款罪的概念和构成特征
我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”
由此可见，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。
其构成特征是：
1、本罪侵犯的直接客体是国家财经管理制度中的公款使用权，同时侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性。行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时，也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款的犯罪对象是公款，指国家机关、党政机关、事业单位、国有企业、公司等具有国家所有性质的公款，根据刑法第91条规定，挪用在国有单位管理、使用或者运输中的私人钱款的，也以挪用公款罪论处。对于挪用公物归个人使用的，现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。
2、客观方面表现为行为人利用职务之便，实施了挪用公款的行为。“利用职务上的便利”是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日，为了进一步明确刑法第384条的含义，有力打击挪用公款罪的犯罪活动，九届全国人大常委员会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该解释规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”其中对于“谋取个人利益”，笔者认为不应当仅仅单指物质利益，也应包括非物质利益在内，比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。
3、本罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，主要指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等组织中依法从事公务的人员。根据法律规定，国家工作人员还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。但是，在挪用公款给他人使用的案件中，如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。
4、本罪主观方面为故意。即行为人明知是公款而故意将公款非法挪用。其主观上想在挪用后归还，而不是永久性占有或侵吞。挪用目的一般来说在于非法获取使用权，至于是否获得利益，不影响犯罪成立。
二、担保行为中的挪用公款问题
在现实生活中，一些国家工作人员为了私利或亲朋关系，利用职权，擅自以公款为个人从银行、信用社等贷款或进行其他需要担保的债务提供担保，对这种行为是否属于挪用公款行为，如何认定？笔者认为，对擅自以公款为个人提供担保行为，有的属于挪用公款行为，可构成犯罪，有的不属于挪用公款行为，可不认定是犯罪行为。由于担保形式不同，对财产占有关系也不同，是否构成挪用行为也因此而异。
根据我国担保法的规定，担保形式由保证、抵押、质押、定金和留置五种。而由第三人提供的担保有保证、抵押、质押三种，以公款为他人债务进行担保属于第三人担保。保证的担保形式是由第三人提供书面保证，担保债务人履行义务，当债务人不履行债务时，保证人（第三人）按照约定履行债务或者承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保，是属于人保。因此，以保证形式的担保，并不发生公款转移关系，只有在债务人不履行约定债务的情况下，才可承担连带责任，才能以保证人的资金适当抵偿债权人，提供担保的公款才被转移。因而，认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为，关键是看其担保行为是否实际造成公款的损失。如果担保行为使担保人以公款实际承担了担保责任的，应认定为挪用公款行为。如果担保人虽提供了保证，但没有实际承担连带责任，公款的占有权、使用权、受益权并没有因保证而有所改变，此时就不能认定为挪用公款行为。
在抵押的担保形式中，债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物，不转移财产的占有系。当债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押的价款优先得到偿还。在抵押关系中，虽不转移财产的占有关系，但作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。一是在同一标的物上设定抵押后，除非抵押物的价值超出被担保债权的价值，抵押人不得在抵押物上再设定抵押权。其二，在抵押权设定后，抵押人在通知抵押权人前，不得将抵押物转让给第三人。如果行为人以公款（包括汇票、支票、债券等）为个人作抵押担保的，尽管不转移占有关系，而此时公款的使用权和处分权的行使已受到限制，此时行为已符合挪用公款罪的客观构成特征，如果担保的数额达成挪用公款罪的犯罪数额标准的，就应认定为挪用公款罪。
质押担保形式是指债务人或第三人提供的财产，转移由债权人占有，当债务人不履行义务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价金优先受偿。由于质押是由债权人占有质物，因而，以公款为个人提供质押因丧失占有权而同时丧失使用权、限制了处分权。此种行为更明显符合挪用公款行为。
三、“借贷”挪用公款问题
在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有“合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。  ; 理由如下：
1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中的一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办公室办理借贷或者变相借贷业务。”第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。
2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为，应受刑罚处罚。因为，此类“借贷”合同属绝对无效合同，自始至终不受法律保护，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损坏社会公共利益。”即合同的合法和公序良俗原则。其第五十二条更明确规定：“……恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，自始至终没有法律约束力。第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此所得的财务财产归国家所有或者返回集体、第三人。”第一百二十七条还规定“对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而根据我国法律规定，“借贷”挪用是一种禁止性行为，并为刑法所追究。最早明确禁止“借贷”挪用的法律规定见于《公司法》，该法第二百一十四条规定，“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，首次确立了“挪用资金罪”，并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定，并在第二款中规定“准国家工作人员”实施了此罪状之行为的，按挪用公款罪论处。因此，“借贷”挪用不仅为公司法所禁止，也为刑法所禁止。因此，认定利用“借贷合同”挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。
3、“借贷”挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看，此罪侵害的是公款的使用权，即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上具有“借贷合同”的某些主客观要件，但更侵害了公款的公用性，“借贷”改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规，是一种非法的具有较大社会危害性的金融业务活动，破坏了正常的金融活动秩序。因此，从侵害客体上讲，“借贷”挪用行为，比其他形式的挪用行为危害更为严重。如果对此不予以严惩的话，将对国家的财产造成极大的损害，也不利于对挪用公款犯罪行为的制裁，甚至可能会给犯罪分子一种错觉：只要将挪用公款行为往“借贷”上靠，就可以逃避法律的制裁了。故而在司法实践中，应将其作为较重情节从严惩处，以进一步体现设立挪用公款罪的立法精神。