2018论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位

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　　内容提要：在抽象的意义上，贿赂罪中贿赂的范围从来都不是固定不变的，其“宽窄”的取舍最终取决于社会生活的发展状况；然而，在具体的意义上，法条如何准确地把握和反映社会生活的需求，对立法者来说又确实是困难的。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》虽并非专为“反腐败”而出台，但却为推动我国“反腐败”刑事立法的进步，扩张刑法上贿赂的范围，从而加大刑法打击贿赂犯罪的力度，提供了契机。
主题词：公约 贿赂范围 重新定位
引 论
毫不夸张，腐败犹如全球性的“瘟疫”，没有哪个国家能够完全幸免。为此，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》除在第8条规定了“腐败行为的刑事定罪”而外，又在第9条专门规定了“反腐败措施”。我国腐败问题的严重程度是有目共睹的，现行《刑法》虽以专章形式规定了贪污贿赂罪，但其实施的效果却仍不能尽如人意。原因固然是多方面的，但刑事立法上所固有的缺陷也确实导致了一系列司法上和理论上的困惑，从而使反腐败斗争的效果大打折扣。在能不能借鉴、如何借鉴发达国家立法例，这些借鉴符不符合、在何种程度上符合我国“国情”等问题上的踌躇不前，已极大地妨碍了我国贿赂罪立法的发展和司法的运作。就如同当年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》促成了我国“洗钱罪” 的确立一样，相信《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（下称《公约》）也必将有力地推动我国刑法贿赂罪的立法完善。本文仅就我国刑法贿赂罪中贿赂范围的重新定位问题，探讨如下。
一 与《公约》的现实差异
在理论上，“贿赂”是贿赂罪的行为对象，是“作为职务行为的代价所赠受的不法报酬” ，其范围的大小直接影响着贿赂罪的成立以及刑事处罚的范围和力度。因此，我国刑法有关贿赂范围的规定是否达到《公约》所要求的标准将直接关系到对《公约》义务的履行。
《公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”； 受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。” 可见，《公约》的“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。
我国《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
也就是说，我国刑法将“贿赂”定位于国家工作人员利用职务上的便利而索取或非法收受的“他人财物” 。
这样一来，在贿赂的范围问题上，我国刑法中的“财物”与《公约》中的“好处”是何种关系，是否需要修改、如何修改便成为一个不容回避的问题。
二 我国立法沿革的回顾
要搞清作为我国贿赂内容的“财物”在法律上的内涵外延，还得简单回顾一下我国有关贿赂的立法沿革。首先，在1979年的刑法典中，贿赂罪的行为对象被直接表述为“贿赂”，亦即受贿罪是“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”的行为，这种规定在赋予法律用语以弹性和包容性的同时，也使得该罪构成要件的明确性受到了某种程度的损害；于是，在1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》（下称《补充规定》）中，立法机关对此进行了修改，将“贿赂”限定为“财物”，这在一定程度上满足了构成要件明确性的要求，但因范围过窄而不符合贿赂犯罪的实际情况；之后，1993年的《反不正当竞争法》在肯定“采用财物”贿赂的同时，还承认了采用“其他手段”而成立贿赂行为的可能；然而，1997年的修订刑法并未在刑事法领域采经济法的这一立场，而是沿用了《补充规定》的提法，其当时的立法意图是在于限定处罚范围，还是认为“财物”一词在社会生活上已发生了某种语言学上的变化，尚不得而知。
三 对各学术观点的评析
显然，在此立法背景下，对“财物”内涵外延的理解直接涉及到了罪与非罪，反腐力度及人权保障等一系列重大问题。于是，围绕我国贿赂罪中“财物”之范围问题，形成了三种截然不同的观点 ，现分别评析如下。
（1）财物说
该说认为，贿赂仅限于“财物”，包括金钱与物品，不包括财物以外的财产性利益，更不能包括其它非物质性的利益，并认为这是从法条和现代汉语的语意所得出的当然结论，是罪刑法定原则的要求。
因依该说不能处理在社会生活上较为普遍的以财物以外的利益进行贿赂的行为，其支持者较少。可笔者认为，就目前立法而言，在实然意义上，财物说的结论是妥当的，由此而在司法上所造成的困惑及其在社会生活中所带来的负面效应，是立法上的问题。如果不及时完善立法，而是仅仅依靠“解释”和“理解”的“力量”去维护社会秩序，非但不能推动法治的进步，还有可能侵犯人权，从而背离刑法的价值。因为，刑法不仅仅为司法者和法学家提供了解释的对象，它更应该为最广泛意义上的社会成员提供以普通社会生活的观念进行理解的可能。
（2）财产性利益说
该说认为，贿赂不仅仅限于财物，还应包含金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。但该说在对“其他财产性利益”范围的理解上又不尽一致。有的将所有可以直接用货币计算的财产性利益都包含在“财物”之内，如设立债权，免除债务，免费提供食宿旅游，免费提供劳务，等等 ；而有的则认为应排除诸如免费旅游、免费劳务等情形，并以限定处罚范围及类似利益不易计算价值等作为其理由 。该说实际上将财物理解为“具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。”并认为“财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质” 。同时，该说反对将非财产性利益纳入“贿赂”的范畴，认为若如此，既无法估算价值以便准确量刑，又易扩大处罚范围，同时，也与我国社会约定俗成的“贿赂”含义相左 ，等等。
依据该说能够处理社会生活中大多数的贿赂行为，且操作性强，既在很大程度上满足了反腐败的社会需要，又在一定程度上兼顾了“财物”一词语言学上的要求，故得到了绝大多数学者的支持，而成为我国刑法学界的通说。笔者认为，在不能立即改进现行立法及司法状况的情况下，与其说该说是最为合理的，倒不如说该说是最为务实和最为机智的。因为该说虽然巧妙地维持了“解释的极限”与人们当罚性观念的平衡，但却并不足以完全驳倒另外两说的观点――它既未在实然性上完全解决其立场与“财物”一词在词义上的矛盾冲突，也未能在应然性上彻底说明以非财产性利益进行“贿赂”行为本身不当罚的理由。
（3）利益说
又称“需要说”。认为“能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”均可成为“贿赂”。因为“迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业、提供女色等非财产性利益”与财产性利益一样，也能“起到收买国家工作人员的作用” 。
该说与现行法条中“财物”一词的冲突是不可能调和的，故在实然性上应予以否定评价，绝不能在解释论上采取这样的观点，否则即是对罪刑法定原则的明显破坏。但从应然的角度论，笔者却不能完全同意目前我国刑法学界居于通说地位的观点，反而认为该说在应然性上具有最大的合理性。事实上，在许多情况下某些非财产性的利益比财产性的利益更具腐蚀性，更能够达到行贿者的目的。因而，将贿赂的范围扩及非财产性利益更符合贿赂罪“以权换利，以利换权”的本质特征。该说虽不能成为现实司法的指导，但却应成为改进立法的思路之一。