2018刑法的基本原则与保障人权

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　　毕 业 论 文 提 纲
一、刑法的基本原则
1、刑法与其他法相比的共性和特性
2、刑法的基本原则必须是贯穿刑法始终的原则
3、刑法的基本原则指导全部刑事立法和刑事司法的原则
二、刑罚决定的原则
（一）、刑法决定原则的概念和内容
（1）、刑罚决定原则的概念
（2）、刑法决定原则的内容
1、排斥习惯法
2、禁止类推
3、刑法无溯及效力
4、禁止决定的不确定刑
5、明确性原则
6、实体的适当原则
（二）罪行法定原则在我国刑法立法上的体现
（三）罪行法定原则在行政司法上的实现
三．适用刑法人人平等原则
（一）适用刑法人人平等原则概述
（二）适用刑法人人平等原则的适用
1． 定罪上平等
2． 量刑上平等
3． 行刑上平等
四．罪责刑相适应原则
（一）罪责刑相适应原则的概念和内容
（二）罪责刑相适应原则在刑事立法上的表现
1． 定了区别对待的量刑原则
2． 区别对待的诸多量刑情节
3. 据不同的犯罪性质设置了不同的刑种
4． 各种犯罪都设置了轻重不同的法定刑幅度
（三）罪责刑相适应原则在刑事司法上的适用
1． 要求在重视定罪的同时也要重视刑量
2． 克服重刑思想，强化量刑公正观念
3． 在行刑的过程中也要贯彻罪责刑相适应原则
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目   ; 录
摘   要﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒1
关; 键 词﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒1
一、 刑法的基本原则﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒1
二 、刑罚法定原则﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒2
（一）刑罚法定原则的概念和内容﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒2
（二）罪行法定原则在我国刑法立法上的体现﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒4
（三）罪行法定原则在行政司法上的实现﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒6
三．适用刑法人人平等原则 ﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒6
（一）适用刑法人人平等原则概述﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒6
（二）适用刑法人人平等原则的适用﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒7
四．罪责刑相适应原则 ﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒8
（一）罪责刑相适应原则的概念和内容﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒8
（二）罪责刑相适应原则在刑事立法上的表现﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒9
（三）罪责刑相适应原则在刑事司法上的适用﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒10
注 ; 释 ﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒12
参考文献 ﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒12
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摘要：在适用刑法上，不分种族 、性别 、职业、 地位、 出身、 财产状况，一律按照刑法的规定，同等地追究刑事责任。这一原则是我国宪法规定的公民在法律面前一律平等原则在刑法上的具体化。我国刑法是社会主义刑法，历来主张在使用刑法上一律平等。刑法的功能就是保障人权，刑法具有限制国家权利的滥用，保障公民不受刑罚权的非法侵害和保障有犯罪行为的人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。一个公民、无论其是否犯罪，也不论其所犯何罪，人权是他最基本的权利，未经法律明文规定和法定程序，任何人、包括国家，都不得剥夺。尤其是犯罪的人，他们的权利很容易受到侵害，从这个角度，应该重视对他们的权利的保护。法的终极价值就是保障人权，人权和法律的相互结合，是历史发展和人权保障的必然要求。刑法做为部门法也是以保障人权为其最终的目的的，我国历来重视对人权的保障，在刑法中，也体现了对人权的尊重和保护，我国刑法对人权的尊重在刑法尤其在刑法的基本原则中有着充分的体现。本文试从人权的角度对我国刑法的基本原则做一探讨
关键词：罪刑法定; 适用刑法人人平等 罪责刑相适应
一、 刑法的基本原则
刑法的基本原则，指刑法本身所具有的贯穿刑法始终的准则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。
它不是所有部门法所共有的，也不是其他部门法具有的原则。在国家的法律体系中，有许多部门法，刑法只是其中之一。这些部门法既有共同性，也有各自的特殊性。所以各部门法既有共同的原则，也有各自的特有的原则。刑法以其规定犯罪、刑事责任、刑罚的特殊内容而具有自己固有的基本原则。但也有的国家如俄罗斯刑法典将诸如“公民在法律面前一律平等的原则”“公正原则”等法律的普遍原则规定为刑法的基本原则，不过他们在条文实际内容的规定上都结合刑法而予以具体化。
; 其次，刑法的基本原则必须是贯穿刑法始终的原则，而不是刑法某一部分的原则。刑法是由各个构成部分组成的，各个构成部分往往有自己的指导原则。如量刑的原则、数罪并罚的原则、刑罚执行的原则等等，虽然都有其重要意义，但都属于刑法的某一部分原则，只具有局部性，不可能成为刑法的基本原则。刑法的基本原则既然必须是贯穿刑法始终的原则，那么它就是必须是具有全局性的原则。
; 最后，刑法的基本原则是指导全部刑事立法和刑事司法的原则。所谓指导全部刑事立法和刑事司法，即全部刑事立法和刑事司法都要遵循这些原则来进行。就形事立法而言，不仅刑法典的制定和修订要遵循这些原则，而且单行刑事法律和附属刑法的制定和修订均莫不如此；就刑事司法而言，审判固然要遵循这些原则，侦察同样也都不能例外，由此可见，刑法的基本原则对刑事立法和刑事司法所具有的巨大的指导作用。
; 刑法的基本原则是刑事立法和刑事司法中的根本性问题，1979年刑法对此未加规定，但引起了刑法理论界的重视。刑法理论工作者和实务工作者对刑法的基本原则进行了深入的研究，发表了不少很有价值的见解。1996年对1979年刑法着手进行修订时，纷纷建议在修订的刑法中规定刑法的基本原则。建议规定的刑法基本原则很多，主要有：刑罚法定原则、刑罚相适应原则、 罪责自负原则、 公民在法律面前人人平等原则、 惩罚与教育相结合原则、 惩办与宽大相结合原则、 主客观相一致原则 、人道主义原则等。1997年修订的刑法，在认真研究各种意见的基础上，于第三条至第五条明文规定了三项刑法的基本原则，既罪刑法定原则 、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。下面对上述三项基本原则分别加以论述。
二 、刑罚法定原则
（一）刑罚法定原则的概念和内容
; 刑罚法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。刑罚法定原则是18世纪西方启蒙思想家为反对封建刑法的罪刑擅断而提出的，它的核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权。它的内容或者说派生原则，经过学者的长期研究，被认为主要有以下六项：
1．;排斥习惯法。习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关的成文法不能以习惯法对人定罪判罚，而只能以规定犯罪和刑法的成文法作为定罪判刑的依据。因而，德国学者迈耶将这一派生原则概括为“除法律规定，不得科刑”。
2．;禁止类推。类推是对刑法没有明文规定的犯罪的的行为，比照分则同它最相类似的条文定罪判刑的制度。它有悖于罪刑法定原则，因为按照罪刑法定原则的要求，行为的定罪判罚，必须根据事前法律明文所作的规定。而类推则是对刑法没有明文规定为犯罪的行为，根据法官的理解，依照与之最相类似的条文定罪判罚。这可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利，因此，禁止类推被认为是罪刑法定原则的一个派生原则。
3．;刑法无溯及效力，或称事后法的禁止。即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。主张这一派生原则的理由有二：一是一个人只能根据已经施行的法律规范自己的行为，依行为当时的法律不构成犯罪，他的行为就是合法的，行为后的法律规定构成犯罪 ，用以对他处罚，这是行为人不能预测的，可以说是“不教而诛”；二是如果行为时合法的行为，却因行为后的法律认为是犯罪并用来处罚行为人，那么行为人不知自己的行为今后是否会被定罪判刑，不免心怀惶恐，忐忑不安，易诱发社会不安定因素。由于这些理由都是从保障个人权利出发的，所以后来西方学者根据“有利被告”的原则，对刑法无溯及力的观点有所改变，即不再主张刑法绝对无溯及力，而是主张新法重于旧法时，无溯及力；新法轻于旧法时，则的有溯及力。并认为这不仅不违反罪行法定原则的要求，而且正符合罪行法定原则的宗旨。
4．;禁止绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚，由于这种情况违反罪刑法定原则而被禁止。它包括两种情况：一是刑种和刑量法律均没有加以规定。例如，仅对直接负责人员可以由司法机关追究刑事责任。二是只规定刑种而没有规定刑量。例如，规定构成犯罪的处有期徒刑。前一种情况称为绝对的不定期刑，它违反罪刑法定原则也为学者所公认。至于相对的不定期刑，由的学者不认为它违反罪刑法定原则。我们认为，相对的不定期刑，由于没有判处确定的刑期，而将实际执行的刑期由行刑机关确定，同样违反罪刑法定原则的要求，因为它由悖于罪刑法定原则保障人权的宗旨。
5．;明确性原则。这一原则早在启蒙思想家的著作中就已论及，如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就曾说过：“法律的用语，对每一个人要能唤起同样的观念”。又说：“在法律已经把各种观念很明确的加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞”。这就是要求立法者立法时用语必须明确易懂，避免含混笼统。但是，明确性原则被认为是罪刑法定原则的派生原则，则是近期的事情，所以与上述四个派生原则相比，明确性原则可以说是新的派生原则。
6．;实体的适当原则。指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来罪刑法定原则只理解为犯罪与刑罚的法定，20世纪60年代以来，日本学者团腾重光等由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，提出实体的适当原则也应是罪刑法定原则的派生原则，以后为日本刑法界所承认。所以这一原则也是罪刑法定原则的新的派生原则，它包括如下两方面的内容：（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的依据，即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应当将该行为在刑法中作为犯罪加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑罚的禁止和罪刑的适当。
（二）罪行法定原则在我国刑法立法上的体现
; 1997年修订的《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是刑法中以法律条文的形式明确肯定了罪刑法定原则。它从两个方面提出要求：（1）刑法规定为犯罪的，依照刑法的规定定罪量刑；（2）刑法未规定为犯罪的，不得判定有罪和判定处罚。这表明了我国施行罪行法定原则的坚定立场。不仅如此，上述罪刑法定原则的各个派生原则，均在我国刑法立法上得到充分的体现。
1．;我国刑法采取成文法而排斥习惯法，习惯法不是我国刑法的渊源。1997年刑法对罪刑法定原则的表述，不仅要求犯罪法定化，而且要求刑罚法定化。
2．;我国1979年制定刑法时，考虑到刑法分则的条文不多（只有103条），可能出现新的社会危害行为需要追究刑事责任，刑法又没有明确规定，因而在刑法中规定了严格加以限制的类推制度，但它毕竟是不符合罪刑法定原则的。1997年修订刑法时，立法机关考虑到刑法分则条文增加到300多条，对各种犯罪作了明确具体的规定。而且审判机关原来办案中，也很少适用类推，因而取消了关于类推制度的规定。在这个问题上，我国刑法与罪刑法定原则的禁止类推的派生原则也完全相符。
3．;我国刑法关于溯及力问题上采取从旧兼从轻原则，即原则上适用旧法，但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用新法，这是符合罪行法定原则的。但是过去又个别单行刑法（如1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》）提高了某些犯罪的法定刑，在时间效力上却规定溯及适用，这不符合罪刑法定原则的要求。当时刑法没有明文规定，可作为特别规定加以解释，现行刑法已明文规定了罪行法定原则，今后这种情况应当注意避免并相信不会再行发生。
4．;我国刑法分则没有规定不确定刑，除个别情况规定的是绝对确定的法定刑（如《刑法》第240条规定拐卖妇女、儿童……情节特别严重的，处死刑）外，绝大多数规定的都是相对确定的法定刑（如3年以上10年以下有期徒刑）。完全符合罪刑法定原则，事实上当前世界各国采用罪刑法定原则的刑法典，其法定刑绝大多数都是相对确定的法定刑。
5．;我国立法机关对确定性原则相当重视。1997年修订刑法时，提出1979年刑法存在的问题之一就是：“制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不够，规定得不够具体，执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’，规定得都比较笼统”。这也是某些犯罪行为的规定不够明确，所以修订刑法时很注意在明确性上下功夫。例如：取消流氓罪、投机倒把罪，分别分解为若干具体的犯罪，新规定的犯罪多采用叙明的罪状，注意用词的清晰明确。
6．;我国刑法第13条明文规定了犯罪的定义，同时规定“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，为我们判断犯罪的规定是否适当提供了科学的标准。我国刑法分则中的各种犯罪都是根据这一根本标准规定的。同时我国刑法是社会主义刑法，残酷的刑罚与我国刑法的性质不符，因而在我国刑法中没有也不可能存在。罪刑的相当已作为我国刑法的基本原则在刑法中明文加以规定，对此，将在后面专门加以论述。