2018论共同过失犯罪

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　　内 容 摘 要
国际上和国内由于对共同犯罪的内涵与外延的理解不同，刑法学界对传统共同犯罪理论中是否包括共同过失犯罪存在着不同的观点。本文首先介绍了刑法学界关于共同过失犯罪的理论纷争，并进而认为共同犯罪有事实的共同犯罪与法律的共同犯罪之分，而共同过失犯罪则属于事实上的共同犯罪而非法律上的共同犯罪（后者仅限共同故意犯罪），然而，在现实生活与司法实践中，共同过失犯罪已经是一个不容忽视、客观存在的社会现象，尤其是在一些分工细密、机械化程度发展很高的行业，一些重大事故的发生往往并不是由个人造成的，而是数人共同过失导致了符合构成要件的危害后果。要对各共同过失行为人合理确定刑事责任时，要考虑各行为人的行为动机。在各行为人违反共同注意义务而导致法定危害结果的情况下，持恶劣、急功近利的动机者应较持善良、利他的动机者承担较多的刑事责任。同时，如果行为人违反共同注意义务是由于介入因素引起的，那么要根据介入因素与危害结果的密接成程度做具体分析，密接程度越大，行为人所负刑事责任越轻，如果某种因素的介入导致共同过失人与危害结果之间因果关系的排除，则该共同过失人不承担刑事责任。因此，对客观上业已存在的共同过失犯罪进行理论上的研究是十分必要的。本文拟就承认共同过失犯罪的成立的条件、认定、定罪与处罚等问题作粗浅的探讨。
   所谓共同过失犯罪，通常认为是指二人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况。尽管从实质意义上讲，共同过失犯罪已不属于共同犯罪之范畴，但由于它与共同犯罪有着千丝万缕的客观联系，因此仍很有研究之必要。
一、共同过失犯罪之理论纷争
关于共同过失犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的一点便在于共同过失犯罪是否成立共同犯罪？它是否为一种独立而实在的犯罪形态？对此，学者之间的肯定与否定态度可谓泾渭分明。　     ;
（一）肯定说
一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。
（二）否定说
　 否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。
（三）限制肯定说
限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大冢仁，其认为，“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其(过失犯)成立共同正犯的余地”，并认为，成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯”。①
纵观中外刑法理论，关于共同过失犯罪的上述争论无疑缘起于共同犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说之纷争。犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共同犯罪是指二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，也即共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪。据此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方所实施的行为是出于故意，另一方是出于过失；或者双方都是出于过失，则都不能成立共同犯罪。而行为共同说则是一种主观主义的共同犯罪理论，认为二人以上的行为是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论；凡二人以上有共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪。据此，各共同犯罪人所实施之行为并非都具备犯罪构成要件；共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，一方是出于故意，另一方是出于过失，甚至双方均出于过失，也可以成立共同犯罪。目前我国刑法理论通常认为，犯罪共同说与行为共同说都有失片面，而应把两者有机地结合起来，从而将我国刑法中的主客观相统一之原则贯彻到底。②具体到共同过失犯罪而言，国内学者大多基于各行为人之间欠缺主观联系，而否认共同过失犯罪成立共同犯罪，甚而否认共同过失犯罪之存在。
那么，共同过失犯罪是否成立共同犯罪呢？要想正确回答这个问题，就必须首先界定清楚共同犯罪这个概念是在何种层面上被使用的。笔者认为，共同犯罪应该有事实上的共同犯罪与法律上的共同犯罪之分。事实上的共同犯罪应该包括共同故意犯罪与共同过失犯罪，这就如同犯罪分为故意犯罪和过失犯罪一样。而法律上的共同犯罪则是对事实上的共同犯罪的一种法律确认，其范围应当取决于客观存在的共同犯罪现象以及惩治共同犯罪的司法实务的需要。根据我国的实际状况，目前刑事立法把法律上的共同犯罪限定为共同故意犯罪是恰当的。但我们却不能够一方面把事实上的共同犯罪中的共同故意犯罪以刑事立法予以确认，从而升格为法律上的共同犯罪，另一方面又把升格为法律上的共同犯罪的共同故意犯罪的特征、构成要件用以衡量共同过失犯罪，从而得出其不成立共同犯罪之结论，进而否认其存在。其实，这只能说明共同过失犯罪不成立法律上的共同犯罪（即共同故意犯罪），而这是再明显不过的事了，但却不能据此否认共同过失犯罪属于事实上的共同犯罪之客观属性。因此，笔者认为，理论中通常所谓之共同犯罪是在法律层面上使用的一个概念，我们不能将其与事实层面上的共同犯罪混为一谈。
二、共同过失犯罪成立的条件
现实生活中，存在许多二人以上由于各自的过失心理实施某种行为造成危害结果的情况，那么，是否对这些情况都不加区别地按共同过失犯罪处理呢?前文已经屡次提到，共同过失犯罪应具有特殊范围。因此，本文所称的共同过失犯罪，是指二个以上的行为人基于某种过失心理，均未履行法律规定或职务、职业要求的共同注意义务，从而导致严重危害后果的行为。下面拟就共同过失犯罪的构成要素来论述成立共同过失犯罪的条件。
(一)共同主体
; 首先，犯罪主体必须是二人以上，而且各行为人必须达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力，一个达到刑事责任年龄和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人，不能构成共同过失犯罪。同时，笔者认为，对共同过失犯罪主体的身份应作适当的限制。即限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种巧合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合。所谓过失行为竞合是指无共同注意义务的二个以上的共同过失行为，如大冢仁谈到的法律地位不同的行为人之间就没有共同的注意义务，因此应否定其共同过失犯罪的存在。考虑这种身份的限制是出于以下几种原因，其一，前文已经提及到，这里提出共同过失犯罪是科技、工业发展的需要，将主体作如上限制能够最好地体现这种需要；其二，这种主体的限制也是源于共同过失犯罪的前提——共同注意义务，而共同注意义务是共同过失犯罪的核心，主体的限制能够为共同注意义务的界定提供呼应；其三，对共同过失犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面，体现刑法的谦抑。
(二)共同过失的前提是各行为人须负有防止危害结果发生的共同注意义务
; 共同注意义务是将各过失行为联络在一起的契机，也是共同过失犯罪的核心。什么是共同注意义务?简单地讲，就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系，每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身的活动的注意义务，同时，对其他与自己活动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。即如日本学者大冢仁所言：共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。
那么，如何在实践中确认行为人是否负有共同注意义务?关于过失犯罪的注意义务的判断标准，一般有三种观点，客观说以一般人的注意能力，主观说则认为应以行为个人的注意能力为标准，而折衷说则认为对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，③而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准。应该说共同注意义务是作为一个整体注意义务，其义务确定的标准与普通过失并无二致。但是笔者已将共同过失犯罪的主体界定在法律的规定或者职务、职业的要求规定有某种注意义务的主体范畴内。一般来讲，这些行为主体由于某种特定的行业要求，在上岗前需符合一定的职业要求，即已经得到某种较严格的专业技术培训，因此，其对法律、职务或职业规定的有关注意义务应该是了解和知晓的。同时，共同注意义务是各行为人相互注意、相互协作、相互关注的注意义务，举例来讲，如甲、乙、丙三人共负某种共同注意义务，那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了这种共同注意义务，就不会发生危害后果，反之，只有三人均未履行这种共同注意义务时，才会导致危害后果的发生。“这种情形下的不注意，不是只要自己遵守注意义务就行了，而是还必须促使其他人也注意，但是懈怠了这种义务。”这种共同注意义务又有与一般过失犯罪中的注意义务不同之处，即这种共同注意更严格、复杂，需要一种客观的标准来予以操作。因此，笔者认为，对于共同注意义务的认定应以法律的规定或职务、职业的要求为前提，即采取客观说。各过失行为人之间有没有这种共同注意义务，就成为区分共同过失犯罪与过失行为的竞合的关键。
(三)二个以上的行为人都有违反共同注意义务的共同行为，且该共同过失行为导致了法定危害结果的发生
; 这里的共同过失行为，是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就发生行为时间来看，可能是同时实施，也可能是先后实施的。但正是这些也许彼此并不相同或并不同时发生的行为导致危害结果的发生，这是共同过失犯罪成立的客观基础。
; 在刑法理论界，过失教唆犯和过失帮助犯是否成立存在着争议。笔者认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应当包括在共同过失犯罪之中，理由如下：第一，共同过失犯罪的主体应做适当身份限制，即法律的规定或者职务、职业的要求有某种共同注意义务的人，而共同过失犯罪理论的提出，也是针对科学发达、分工精细，且使社会某领域处于某种危险状态的行业行为；同时，构成共同过失犯罪，彼此都是分工、协作关系，而不大可能存在教唆、帮助的情形，因此，过失教唆犯和过失帮助犯不应成立。第二，从理性角度来看，刑法正向非犯罪化和轻刑化的方向发展，而将过失教唆和过失帮助行为纳入共同过失犯罪中，必将扩大刑法打击的范围，将某种社会危险性较小的过失教唆和过失帮助纳入犯罪领域，造成对过失犯罪处罚的扩大化。
; 因此，笔者认为，将过失的教唆行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中，不仅破坏了共同过失犯罪成立的初衷，而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。而对于某些造成严重后果的过失教唆和过失帮助行为，可考虑在刑法分则中具体规定而单独处罚之。
(四)二个以上的行为人在违反共同注意义务上具有过失心理
; 共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种共同犯罪形态，其主观方面不可能像共同故意犯罪那样具有某种意思联络，其主观方面的共同过失就表现为各行为人或出于疏忽大意未曾预料结果发生的过失心理状态或出于过于自信而相信能够避免的过失心理状态，均未履行共同注意义务，而导致了危害结果的发生。这里的共同过失心理中的“共同”，就体现在均未履行共同注意义务这一点上。
;三、共同过失犯罪的认定
（一）  共同过失行为的认定共同过失犯罪必须以各行为人在客观上实施了共同过失行为为前提。
从行为样态而言，共同过失犯罪通常表现为三种形式：（1）过失的共同作为。在此种情况下，各行为人都过失地实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件之积极行为。例如医生甲疏忽大意在开药方时加大了药物的剂量，而护士乙在将此物混入生理盐水中给病人输液对，又加快了滴速，最终导致患者丙死亡。在此案中，甲与丙在主观上具有共同过失，在客观上具有共同过失的作为，应当分别承担过失致人死亡罪之刑事责任。（2）过失的共同不作为。在此种情况下，各行为人都有义务实行并且能够实行某种积极的行为，但由于共同过失而没有实行，以致造成危害社会之结果。比如：甲乙二人均为幼儿园老师，某日二人带一群小朋友去公园玩。至公园后，二人只顾聊天，而疏于照看学生，致小朋友丙落水。此时二人又未能采取有效措施，终致丙溺水而死。此案中，甲乙二人本有看护小朋友之义务，但由于过失而未能履行其义务，造成了丙之死亡，因而具有过失的共同不作为。在认定过失的共同不作为的时候，应首先查明行为人是否具有实施某种积极行为之义务，如果各行为人不具有这一义务，甚或只是一方具有义务，另一方不具有义务，则都不能构成此处所谓过失的共同不作为。（3）一方过失的作为与另一方过失的不作为所构成的共同过失犯罪。此种情况下，一方过失地实施了刑法分则规定的积极行为，另一方具有实行某种行为的义务且能够实行而未实行，以致造成危害社会之结果。例如：甲是某加油站工人，乙是给车加油的司机。加油过程中，乙即蹲在一旁抽烟，而甲未加制止，结果因乙随手将烟蒂扔掉，而导致加油站失火爆炸，造成巨大损失。本案中，甲有犯罪过失的作为，乙则是犯罪过失的不作为，共同造成重大火灾，构成共同过失犯罪。
司法实践中，具体认定共同过失犯罪时，在把握其客观行为方式之后，就需要确定其客观行为与所造成的危害结果之间的因果关系。过失犯罪是结果犯，以一定犯罪结果的发生作为构成犯罪的必备要件。而共同过失犯罪则是过失犯罪的一种特殊形态，因此它也是结果犯，且通常表现为多因一果之关系。在二人以上共同过失的情况下，如果各行为人的行为互相作用共同造成某一危害结果，那么，这些过失行为与危害结果之间都具有因果关系，各行为人都应对危害结果承担罪责。例如前述医生误开处方、护士违规护理致病人死亡一案中，医生甲疏忽大意而误开处方之行为与护士乙加快滴速之行为均严重违反了诊疗护理之规定，且都对病人丙之死亡结果具有相当的原因力，因而应该说它们之间存在因果关系，加之甲乙主观上都有过失，所以二人都应对丙之死亡承担刑事责任。当然，在司法实践中往往还会出现因果关系中断之情况，也即先导行为已经造成了一个危害结果，但在因果持续发展的过程中，介入了其他行为，导致原因果链条中断。这也是我们在具体认定共同过失行为时需要把握的问题。例如：驾驶员某甲违反交通运输管理法规，把行入某乙撞成重伤，急忙将其送医院抢救。医生某丙在对某乙进行手术后却将一块纱布遗忘在伤口，终致某乙感染腹膜炎而死亡。在此案中，某甲的交通肇事是先导行为，某丙的医疗责任事故是介入行为。因某丙的行为的介入而中断了某甲的交通肇事行为与某乙的死亡结果之间的因果关系。此种情况下，某甲只承担交通肇事致人重伤之罪责，而某乙则因为医疗责任事故致使病人死亡应被论以医疗事故罪。