2018贪污案件的审查与认定

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　　内 容 摘 要
惩治贪污历来是我党反腐斗争的重点，打击惩治贪污犯罪也是人民检察院行使职权内容之一，同时也是难点之一。为了保证案件重量，充分发挥法律监督机关的职能作用，有必要对贪污案件的特点作深入细致的分析。
本文从贪污罪的概念和有关法律规定中得出贪污案件在主体方面除《刑法》第九十三条规定之外，其它人可以成为贪污罪的主体，但必须是共同犯罪中的共犯；贪污罪侵犯的对象只能是公共财物；在客观方面要求行为人必须是“利用职务上的便利”；在主观方面强调间接故意、过失不能构成贪污罪。
通过对贪污案件的特殊性的分析，抓住贪污案件审查与认定的关键与依据。在实践中审查贪污案件应当着重把握以下几点：在主体方面应当审查主体资格的取得、主体活动性质；侵犯对象着重分析新产经济体制与模式下新情况的认定，例如承包经营中、股份制企业财产性质的认定等问题；在客观方面从分析“公务”入手，从而把握认定“利用职务上的便利”的原则。
　　在理论分析的基础上，通过实际案例证实对贪污罪主体、侵犯的对象、客观方面等要件的审查，对贪污犯罪行为人的定罪与量刑是何等重要。
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　　一.贪污案件审查与认定实际意义
惩治贪污历来是我党反腐败斗争的重点。人民检察院作为国家的法律监督机关，依法享有对贪污等国家工作人员利用职务上的便利进行犯罪案件的侦查权、起诉权和抗诉权。多年来，人民检察院，从服从于党和国家工作大局，服从于改革开放和社会主义市场经济的需要出发，自觉把依法查处重大贪污案件作为自己工作的重点，常抓不懈，取得了巨大的成就。但是，由于贪污犯罪属于职务上的犯罪，具有职务性、隐蔽性、交易性等特点，调查难、取证难、处理难，办案难度较大。司法各部门之间，也常常因为对案件事实、证据、定性、处理等问题上的认识不一致，导致对案件处理上的意见分歧，结果形成了贪污犯罪案件立案查处的较多，定罪处理的较少。为了保证案件质量，充分发挥法律监督机关的职能作用，维护国家法律的尊严，我们将结合办案实践，对贪污犯罪案件的审查与认定作一专题研究。
二、贪污罪的特性
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”从以上贪污罪的概念和有关法律规定我们可以看出，贪污罪主要有以下几个特征：
1、贪污罪的主体特殊。贪污罪的主体是特殊主体。按照我们法律规定，只有以下三种人才能成为贪污罪的主体：
; （1）国家工作人员。即刑法第93条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”。
（2）准国家工作人员。即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（3）与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家
工作人员。即与国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的非“国家工作人员”和没“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
第三种人单独不能成为贪污罪的主体，只有在共同犯罪中才可能成为贪污罪的共犯，从而成为贪污罪的主体。
2、贪污罪侵犯对象的特殊。贪污罪的对象只能是公共财物。刑法第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论。”刑法这里规定的“公共财产”范围比作为贪污罪对象；国有财产全部可以成为贪污罪侵犯的对象，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，只有与“国家机关”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体”相联系，才有可能成为贪污罪的对象。
3、贪污罪客观方面的表现形式特殊。
（1）贪污罪的客观方面要求行为人“利用职务上的便利”，不利用职务上的便利，即使是国家工作人员，也非法占有了公共财物，也构不成贪污罪。
（2）行为方式是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。侵吞，即将自己合法主管、管理、经手、使用的公共财物直接占为已有，或者非法转归他人所有。窃取，即将自己或者自己与他人共同经手、管理的公共财物秘密地据为已有，也就是通常所说的“监守自盗”。骗取，即采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，非法占有公共财物。其他手段，是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物。如国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依法应当交公而不交公的；公款私存或者私贷，坐收利息的；将已付出的货款以“回扣”的名义占为已有的，等等。
4、贪污罪的主观方面必须是直接故意，并且要有非法占有公共财物的目的。过失不能构成贪污罪。
近来，有的学者主张将贪污罪的主观要件重新诠释为“意图永久排除权利人对公共财物的所有权”。因为人们通常习惯把贪污罪的犯罪目的具体表述为“非法占有公共财物”、“将公共财物非法占为已有”和“将公共财物非法所有”等，而这三种行为状态与在刑法上所产生的实际结果（危害结果）完全相同，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对财物的所有权受到侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益、处分的权利。所以，“贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为已有或非法取得公共财物所有权的犯罪目的为必要要件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排队权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。”[1]这一观点是法学工作者的新的研究成果，有助于我们突破传统观念，重新认识贪污罪的主观要件，以适应新形势下打击贪污犯罪斗争的需要。
三、如何对贪污犯罪案件进行审查
审查贪污案件，一定要紧紧抓住贪污罪的特性，围绕贪污罪的特性来审查案件。
1、对贪污罪主体的审查。贪污罪的主体是特殊主体，只有符合法律规定的人才能成为贪污罪的主体，不符合法律规定的人即使非法占有了公共财物，也不能以贪污罪定罪处罚。因此，审查贪污案件，首先要审查行为人的身份是否符合贪污罪的主体要求。
长期以来，从立法到司法，对贪污罪主体资格的规定和掌握，一直处于变化状态。1979年刑法将贪污罪的主体规定为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，详细解释了国家工作人员的范围，并将刑法“其他依照法律从事公务的人员”规定为：“其他各种依照法律从事公务的人员”。[2]1985年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中，将贪污罪的主体扩大到“集体经济组织工作人员”，规定为：
“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员”。[3]1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》肯定了1985年“两高”对贪污罪主体的解释，不仅明确将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体，而且进行一步将“其他经手、管理公共财物的人员”也规定为贪污罪的主体。[4]1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布以后，最高人民法院、最高人民检察院，分别对执行这一决定和区分贪污罪、侵占罪的问题作出了不同的解释，尤其在贪污罪主体的认识上，“两高”意见不一。最高人民检察院坚持原来的规定，对贪污罪的主体范围持扩大的态度；最高人民法院在强调贪污罪主体“公务性”的同时，还强调贪污罪主体的“国家工作人员身份”，司法实践中更把“国家工作人员身份”理解并执行为“国家干部身份”，只要不具备正式国家干部身份的人员，即使其从事的是公务活动，也利用职务上的便利非法占有了公共财物，一律不以贪污罪定罪处罚，对贪污罪的主体范围持限制态度。在刑法的修订过程中，围绕贪污罪主体的问题又展开了激烈的争论，最终修订后的刑法将贪污罪的主体规定为“三种人”，即国家工作人员，准国家工作人员，以及与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家工作人员，结束了十几年来的纷争。
但是，由于刑法采用的是“从旧兼从轻”的溯及力原则，以往立法和司法解释中的一些不同规定，仍然影响和制约着贪污案件的办理。尤其是抗诉案件，即要考虑案发当时的法律规定，又要顾及与修订后刑法的衔接。我们认为处理这些案件总的原则是，按照当时的法律和规定不能定贪污罪或者不应当定罪处罚，且人民法院的判决、裁定已经发生法律效力的，不要再按审判监督程序，提出适用法律不当，定性不准，判决、裁定错误的抗诉；正在审判的案件，人民法院如果仍然按照未经立法机关认可的，超出法律规定权限的司法解释定案，且其解释已被修订后的刑法所否定的，可以依法提出抗诉。
以上介绍的是认定贪污罪主体的法律依据和总的原则问题。实践中审查贪污案件的主体要件应当着重把握以下两点：
（1）审查贪污主体资格的取得情况。贪污主体资格的取得根据不同的身份，表现出不同的形式。
第一种主体，即国家工作人员的主体资格的取得大致可分为四种情况。按照刑法第93条的规定，国家工作人员包括四种人，一是国家机关工作人员，包括在各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中的工作人员。这部分人大多是经过选举、录用、应征等形式进入国家机关，取得主体资格，审查时应注意卷中有无行为人这方面的证明材料等。二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这部分人一般是经过选举、任命的正式文件（或复印件），或者其主管部门的证明材料等。三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这部分人主体资格的取得主要是由有关部门的委派产生，审查时要注意对有关委派文书（或复印件），或者委派部门证明材料等的审查。四是其他依照法律从事公务的人员。这部分人是依法从事某项公共事务，他们这种主体资格一般是由选举或任命等形式取得，审查时要注意这方面的证据材料是否确实充分。上述这些有关行为人主体资格的证明材料，是认定贪污罪主体的主要证据，如果没有，要及时补充收集，补充不到或没有合法证明的，不能认定行为人具有了贪污罪的主体身份。
第二种主体，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的准国家工作人员。这部分人原来的身份可能是国家工作人员，但其犯罪时与其原任职务没有联系；也可能是非国家工作人员。能否成为贪污罪的主体，关键看其是否接受了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托，是否经营、管理国有财产。因此，审查时应注意审查有关部门的委托和行为人接受委托，以及委托内容的证明材料，如果证据材料不充分的，应当补充查证，并根据查证情况决定其是否符合贪污罪的主体要求，案件能否提出抗诉。
第三种主体，即贪污罪的共犯。这是一种依附性主体，其能否成为贪污罪的主体，安全由被依附的主体情况而定。因此，只要查清楚被依附者的情况，即可决定依附者的主体身份问题。
（2）审查贪污罪主体的活动性质。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，它不仅侵犯公共财物的所有权，而且侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员职务行为的廉洁性是与其所从事活动的公务性紧密相联的，因此研究贪污罪的主体问题，离不开对行为人所从事活动的性质的研究。按照我国法律规定，国家工作人员不同于其他人员的一个显著特点，就是其所从事的活动的性质具有公务性。不从事公务的人员不是国家工作人员。所谓“从事公务”，就是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动，主要是指公有制单位中工作人员所进行的职务活动。只有既具有国家工作人员身份，或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，又从事组织、监督、管理公共事务，或管理、经营国有财产的人才能成为贪污罪的主体。否则，不从事公务活动，或不管理、经营国有财产，即使是国家工作人员，或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，也不能成为贪污罪的主体。所以在审查贪污案件主体时，既要看行为人是否是国家工作人员，或是否是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员；又要看其所从事的活动性质是否属于公务范畴，是否是受委托管理、经营国有财产，二者必须同时具备，缺一不可。
2、对贪污罪侵害对象的审查。贪污罪的侵害对象是公共财物。刑法第382条规定的“公共财物”，本质上与刑法第91条规定的“公共财产”是一致的。因此，凡是刑法第91条规定的公共财产都可能成为贪污罪的侵害对象。
刑法对公共财物的规定是明确的，但是由于我国目前正处在计划经济、市场经济向社会主义市场经济过渡、变革的时期，多种经济成份并存，多种经营方式同在，司法实践中，有时很难区分哪些是公共财物，哪些不是公共财物，部门之间的认识也不尽一致，导致了对案件认定处理上的差异。因此，在审查抗诉案件时，要注意对贪污对象的审查。现就两类容易产生意见分歧的情况，以及我们的意见分述如下：
（1）关于承包经营中的财产性质问题。承包责任制从农村开始，发展到现在，各行各业无不采取承包经营方式。最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当时办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“当前，凡生产资料、资金全部或者基本属集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次，其主管人员或者管理财物的人员，利用经营之便，以侵吞、盗窃或骗取等手段，将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占为已有的，以贪污罪论处。”根据这一规定精神，习惯上认为，企业的财产性质不因经营形式的改变而改变。所以国有公司、企业、事业单位即使采用了承包经营的形式，国有财产的性质仍然没有改变，只要国家工作人员，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段，占有国家所有的，国有公司、企业、事业单位所有的生产资料、资金或者应上交国家或国有公司、企业、事业单位的利润的，应当以贪污罪论处。