2018浅谈挪用公款罪的认定与量刑

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　　目  ; 录
一、挪用公款的主体范围…………………………………………………………3—5
二、挪用公款的行为人在主观上是故意的………………………………………5—6
三、对挪用公款归个人使用的“个人”的界定…………………………………6—8
四、对挪用公款中的“公款”的认定……………………………………………8—9
五、“利用职务之便”是挪用公款成立的前提条件 ……………………………9—9
六、挪用公款罪的客观行为归纳为三种情况……………………………………9—10
七、挪用公款犯罪侵犯的客体是公共财产的占有权使用权收益权三项权能; 10—11
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内; 容; 摘; 要
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《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，经过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”挪用公款罪中的国家工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员外，应可以包括各党派和政治团体的各级机关的工作人员及政协各级机关的工作人员；也应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中，在其中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，挪用公款是行为人利用职权擅自挪移公款供个人或他人使用的行为。这种犯罪的故意是指行为人只是想短时间地将自己管理或者经手的公款擅自动用给个人使用或者他人使用，并没有长期占有不还的主观企图，因此挪用公款的行为人在主观上只能是直接故意。对挪用公款归个人使用中的“个人”的认定，应当在今后的司法解释中更为明确。挪用公款罪中的“公款”，不应只限于“公共财产”，而是看挪用的目的，广义上的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位和客有权，也破坏了社会主义经济秩序，具有二重性。挪用公款罪的主观构成要件，必须是直接故意。
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关键词
国家人员、个人、公款、职务之便、个人使用、营利活动、三个月未还。
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浅谈挪用公款罪的认定与量刑
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一、挪用公款的主体范围
《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，经过三个月未还的，是挪用公款罪”。《刑法》第九十三条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”[1]以上他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
所谓“从事公务”，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”[2]。我们感到，这种释论似过于简单，未能提示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部内容。我们认为，对于“从事公务”，应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简洁为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关某项活动的职权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事公务这样的职能活动的。其次，从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类也较多。概括地说，公共事务可以分为这样几类事务：（1）国家事务。这类事务是关系国家主权、独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。（2）地方事务。指关系到地方经济、文化、社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。（3）社区事务。指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。（4）企事业单位事务，指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”，不限于是国有企事业单位，还可以包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。（5）社会公益事务，指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的捐款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是，应当指出，国家工作人员所从事的公务，无论其属上述哪一种公务，都具有国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点，那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此，我们基本同意“公务是指具备法定权务和上述两个特性的活动。或者简言之，是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。”
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特写的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二者不可或缺的关系。[4]这种观点应当得到肯定。依照新《刑法》第93条第1款规定，在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员，即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定，在国有单位、人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，即为准国家工作人员。总之，无论是国家机关工作人员，还是其他形式的准国家工作人员，都必须是在特写的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征，舍此不能成为国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”。[5]取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。在准国家工作人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。对于这类人员，在当前具有迫切实践意议的是，什么是国有公司、企业？因为这个问题关系到如何确认定这类人员的范围。我认为，《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除包括国有的独资公司、企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定议为：其财产完成属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：首先，对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的情况的，按照国际惯例均以国有企业论。如德国财政统计上将各级政府机构在其中拥有多数资本或者多数投票权（即超过50%）的企业划为公共企业；另外，政府参股在25%以上，其他股东均为小股东的持股企业，也视为国有。韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条规定了：“政府投资达到或者超过50%的企业”为国有企业。在新加坡国家控股公司控制的国有企业中，有的国有交道仅占10%左右，另外，如日本的电信电话株式会社、日本航空公司等大型公司、企业，虽然政府在其中的投资未达半数，也都由国家予以控制。因而将国有控股的公司、企业纳入国有公司、企业的管理体制是一个国际通例。其次，对国有控股公司、企业按国有企业进行管理有一定的法律、法规依据。我国虽然目前尚无明确的法律规定将国有控股公司、企业界定为国有公司、企业，但在有关的法律、法规中已经显示出与国际惯例接轨的迹象。1994年国家对国有资产进行股份制改造时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并且进一步规定：国有股权超过50%比例的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股权高于30%、低于50%比例，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另一方面，我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的审计监督管理。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业也有着相应的法律依据。再次，将国有控制公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。江泽民同志代表中共中央在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念，他指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”[6]公有制经济定义较之传统定义的扩张，必然也相应地带动了国有经济定义的扩张。即国有经济不仅包括国有独资经济，还包括在混合所有制经济中的国有成分。据有关资料，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限有限公司占70%左右。[7]因此，将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中。因而在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。
二、挪用公款的行为人在主观上是故意的
挪用公款罪的主观构成要件，必须是直接故意。这种犯罪的故意是指行为人只是想短时间地将自己管理或者经手的公款擅自动用给个人使用或者他人使用，并没有长期占有不还的主观企图。而挪用公款的行为人的主观动机是多种多样的，行为人挪用公款、可能自己谋利活动、偿还债务、借给亲友修建私房，也可能用于嫖娼赌博等非法活动，但无论何种动机都不影响挪用公款罪的成立。挪用公款的行为人在主观方面均具有违法性，是主客观的统一。“挪用”的指行为人在机关或公司、企业单位领导不知道的情况下，未经批准或许可违反规章制度擅自挪用公款，这里所说的违法性是一种广义的违法性，不仅包括违反国家的法律法规，也包括违反企业、单位、部门的各种规章制度，而行为人积极地实施“挪用”这一违法行为的目的，是为了使用自己管理经手的公款，因此，挪用公款罪在主观行为人只能是出于直接故意，在此需说明一点的是挪用公款与借用公款，拖欠公款三者之间有着质的区别。借用公款是指行为人通过有关领导和组织同意，采用不正当的手续借给个人或集体使用的行为。而挪用公款则是行为人利用职权擅自挪移公款供个人或他人使用的行为。拖欠公款是指行为人借用公款后，没有按期如数归还，拖欠人所拖欠的公款是公开的，领导和财务管理人员知道，而挪用公款的行为人挪用公款通常是不被领导和财务人员知道是秘密进行的。
三、对挪用公款归个人使用的“个人”的界定
; 对于挪用公款罪中的“挪用公款归个人使用”这个要素，实务中理解和把握起来，一般情况下不存在什么问题，因为所谓“个人”，通常指的就是自然人，是与单位相对而言的“个人”。但是，实践中也存在一些“边缘” 性的、需要研究的问题。比如，有的国家工作人员，出于个人的目的、为了谋取个人的私利，利用职务上的便利，将公款挪给其他企业事业单位、机关、；团体使用；有的国家工作人员不是将公款挪给纯粹的自然人使用，而是挪给私有公司、私有企业使用。对于这些情况好不好定挪用公款罪，司法机关存在争议与困或。这个问题事实上一直被我国最高司法机关所关注。为了解决这个问题，1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就曾作出过规定，指出：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”《解答》的这一内容，在当时为司法实践处理某些案件提供了明确的依据，实践中大量将公款挪给企业事业单位、机关、团体使用的案件，最后以挪用公款罪定罪处罚了。修订刑法施行后，同样是为了解决这个问题，1998年最高人民法院通过了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》第一条规定“挪用公款给私有公司、企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2001年9月18日最高人民法院专门通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。这个《解释》共两条，第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，属于挪用公款归个人使用；”第条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”可以肯定，最高人民法院制定上述司法解释初衷是统一认识，消弭歧义，加大准确打击挪用公款罪的力度，但从司法实践反映的情况看，在上述司法解释颁行后，怎样理解“挪用公款归个人使用”仍属于挪用公款罪司法适用中争议最大、案件处理结果最为混乱的部份。突出的问题表现在这样一些方面：“挪用公款给私有公司、企业使用视为挪用公款给个人使用，是否应有所限制？这里的“私有公司、企业”即使限制为不具备有法人资格的企业是不只合理？2001年的《解释》施行后，1998年《解释》是否仍适用？2001年《解释》如何具体把握？在我看来，在如何理解“挪用公款归个人使用”这一要件上所产生的问题，在很大程度上是源于立法与司法实践的脱节。针对实践中存在的一些挪用公款行为是否属于“归个人使用”的情形，最高司法机关制定司法解释，一方面要适应司法实践惩治犯罪的需要，另一方面又要力求在刑法用语的可能含义之内对刑法进行阐释，而这两个方面有时很难协调起来。展开来说，如果司法解释完全忠于刑法用语的字面含义，则可能遭遇“不疼不痒”、无助于司法实践解决实务问题的批评。正是考虑到司法解释本身的局限性，我国最高立法机关在充分听取有关方面的意见和建议，并进行详细论证的基础上，针对“挪用公款归个人使用”的理解适用问题，出台了有关法解释。这就是2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该《解释》规定，以下三各情况属于刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这个立法解释对于司法实践统一认识是大有裨益的。而且，立法解释在性质上属于准立法，该立法解释将过去最高人民法院司法解释涉及的、实践中理解起来还存在分歧和争议的有关内容予以明确，实质取代了以往司法解释的内容。当然，对于什么是“个人名义”和“为谋取个人利益”，仍然需要在理论上阐明。我认为，立法解释规定国家工作人员利用职务上的便利，“以个人名义”将公款供其他单位使用的行为属于挪用公款归个人使用，其目的主要是为了解决司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚的难题。因为挪用公款罪是个人犯罪，没有单位犯罪，司法实践中单位负责人个人决定将公款借出的情况又比较复杂，而单位负责人个人的决定是否在一切情况下都代表单位整体意志，存在很大争议。尤其是国家工作人员将公款借给其他单位使用的到底能不能构成挪用公款罪，困扰着司法实务。目前，对于立法解释中“以个人名义”如何理解和把握，有人认为，只要单位负责人或者其他责任人员超出职权范围或者逃避财务监管，将公款借出给他人使用就属于“以个人名义”；有人则认为，既然是“以个人名义”，那就是相对与“以单位名义”而言的，言下之意，如果行为为以单位名义将公款挪给供其他单位使用的，就不能适用立法解释第（二）项的规定。我认为，对“以个人名义”的把握，不宜机械地理解，而是要从刑法本身对挪用公款罪的规定去理解。如果单位负责人或者其他责任人员超出职权范围或者逃避财务监管，将公款借出给他人使用，或者明确与公款使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位或者个人使用的，都可以认定为“以个人名义”。立法解释提出强调以个人名义将公款供其他单位使用属于挪用公款归个人使用，这里的“其他单位”，显然是针对个人而言的，它不仅包括具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业等，而且还包括国家机关、国有公司、国有企业、人民团体、中外合资经营企业、外资企业、集体经济组织等其他所有单位。立法解释第（三）项使用的“为谋取个人利益”一词，从渊源上看，是从1989年《解答》中规定的“为私利”演化而来的，不过现在用语更为规范化。为谋取个人利益将公款借给其他单位使用的情况，在司法实践中一直存在，但对于这种情况能否认定为挪用公款罪也一直存在争议。现在立法解释将“以单位名义将公款共其他单位使用，谋取个人利益”的情形肯定下来，是符合实践需要的。我理解，这里的“个人利益”，不论正当是否，也不论是否物质利益。另外，公款挪用人谋取的利益是否实现，也在所不问。这种理解是符合解释精神的，也有实践根据。