2018论职务犯罪与预防

2045839

　　内容提要
近二十年来，我国的社会主义现代化建设和改革开放事业取的了巨大的成就，各项事业都取得了长足的发展，可谓是硕果累累；然而，伴随着巨大的辉煌，腐败现象的黑影也在不断地扩展，逐渐向各领域、各行业渗透，特别是职务犯罪呈蔓延之势，特别是近几年，由于社会经济的高速发展，有些人的人生观和价值观也随之发生了重大的变化，价值取向也发生了变化，权力至上，金钱至上的思想严重，争权夺利、以权谋私的行为时有发生，这也引起了党中央和社会各界的关注。单纯地对职务犯罪进行打击不能从根本上解决问题，为了能从源头上堵塞漏洞，杜绝职务犯罪的发生，开展职务犯罪预防工作也就成了研究的重要课题。
从近几年的工作实践看，我们的学术界和专门机关在预防犯罪方面作了许多有益的探索，并且取得了一定的成效。但是现实中由于职务犯罪的多样性，仍然存在着一些需要澄清的认识和亟待解决的问题，这就要求我们对职务犯罪有一个全面的认识，更深层地研究职务犯罪的特点，只有在全面把握职务犯罪的概念和特征的基础上才能更好地预防职务犯罪，这样才不至于误入歧途。本文既围绕职务犯罪的特点及职务犯罪的原因等方面浅谈自己的看法，同时也对如何预防职务犯罪提出了自己的建议，希望与广大有识之士在探索预防职务犯罪方面共同努力。
近二十年来，我国的社会主义现代化建设和改革开放事业取得了巨大的成就，然而，伴随着巨大的辉煌，腐败现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已引起党中央及社会各界关注。对于职务犯罪的预防也随之成为了研究的重要课题，从近几年的工作实践看，在预防职务犯罪方面作了许多有益探索，取得了一定的成效。但现实中仍然存在着一些需要澄清的认识和亟待解决的问题。要搞好预防职务犯罪，必须职务犯罪有充分的认识。
一、职务犯罪的概念和基本特征
关于职务犯罪的研究，是一个世界性课题。对职务犯罪的概念，世界各国都有自己的称谓与说法。如泰国，把职务犯罪称为渎职罪，并把它分为“行政渎职罪和司法渎职罪”两大类；罗马尼亚，把职务犯罪称为“职务上的犯罪”或“与职务有关的犯罪”等。除此，各国对职务犯罪的类罪、个罪的称谓上，更是五花八门。
我国法学界，对职务犯罪的解释也是多种多样的。主要有以下几种观点：①所谓职务犯罪“是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑罚应当受到刑罚处罚的行为”②“所谓职务犯罪，又称职务上的犯罪的是指具备一定职务身份的人故意或者过失地实施与其职务之间有必然联系的、触犯刑律应受刑罚处罚的各种行为的总称”；③“所谓职务犯罪,是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动,或者对工作严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,破坏国家对职务行为的管理职能,依照刑法应受到刑法处罚的犯罪行为的总称”；④所谓职务犯罪“是指国家工作人员利用职务上的便利进行非法活动，或者玩忽职守，从而侵害国家机关管理秩序的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为”；⑤“国家工作人员职务犯罪，在刑法学上又称渎职罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利条件或由于职务上的疏忽，而侵害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受大损失的犯罪”；⑥“职务犯罪，行指国家工作人员和依法从事公务的人员，利用职务上的便利，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务活动管理职能，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为”等。最简洁的说法是：“职务犯罪是指行为人的犯罪行为与其职务相关各种犯罪。”
我国对职务犯罪的认识与惩处，具有久远的历史。早在上古时期就有惩治官吏的职务犯罪立法。可以说，有阶级、有国家就有惩治职务犯罪的法律现象存在。战国时期韩非子主张“明主治吏不治民”；唐律把职务犯罪称为“公罪”。以后的各个朝代，为了维护自己的统治地位，对职务犯罪的立法与惩罚，更加系统化、严厉化。
综上，目前在中外职务犯罪的概念的研究中，虽然称谓不同、解释名异，但已经有了许多共识。①职务犯罪的主体是指国家任命与委托从事公务的人员，虽然，各国有范围大小之分，但以从事国家管理、行政事务、司法活动等的有关工作人员为主体问题上，其本是一致的。②其行为的界定上，必须是与行为人职务有密切的、不可分割的联系。就是说与职务无关的行为，即是违法，不能构成职务犯罪。只能是什么行为，触犯什么法律，就定什么罪。③其行为方式可以是作为，也可以不作为或不正确作为，如滥用职权、逾越职权，以权谋权等行为。职务犯罪的基本特征
1、职务犯罪的主体标志，离不开“职务”二字。如前所述，我国目前职务犯罪的主体主要界定在从事公务的国家工作人员的范围之内。新刑法有的职务犯罪还限定在国家机关工作人员之内。这一界定的法律意义在于：标志着职务犯罪与非职务犯罪界限的明确划分；标志着与国家工作人员以外，职务身份主体上的区别；给打击与预防职务犯罪提供了准确、鲜明的法律依据。
如何把握职务犯罪的主体特征，是当前法学理论界与司法实践中必须认真对待的问题，也是研究职务犯罪预防的一个理论前提。这里不仅涉及对职务犯罪概念本身的理解，而且涉及职务犯罪与职务活动的关系的理解与国家职能运行的规律的把握；不仅涉及对职务犯罪的惩处，也包括了对职务素质要求、干部队伍的建设问题。特别是，我国处于社会的重大变革时期，各级、各类职务设置、权力制衡上更加需要。从司法实践中看，进入社会主义市场经济以来，职务的价值取向看涨。职务的权、钱、利含量大增。更让人们不能容忍的是，职务活动与捞权、捞钱、挣利联系在一起，形成了政治与权力上的腐败。因此，我们研究预防职务犯罪的指向是，必须从监督与制控国家工作人员的职务活动和职务行为入手。
2、犯罪的行为标志，主要体现在两个方面。一是犯罪与职务的关联性，二是犯罪行为方式的多重性。
职务犯罪行为的基本特征，其犯罪行为必须是与职务相联系。而且，法律规定这种联系还应有必然的、并具有因果关系。否则，既是执行职务期间实施的犯罪行为，也不能构成职务犯罪。从理论上说，职务行为具有权力与义务相统一的性质。没有权力的义务，不是职务行为；不尽义务去占有权力、使用权利，造成职务行为失衡，就构成了职务上的违法与犯罪。从立法上说，职务犯罪是一种身份犯。所谓身份犯是指，我国刑法所规定的，对定罪量刑具有影响的，一定的个人要素、地位和状态。不具有法律规定特殊身份，不能成为职务犯罪的主体。
行为方式的多重性，是职务犯罪又一个基本特征。从目前法理上讲有三种行为方式，即利用职务、滥用职务、不履行或不正确履行职务。利用职务，是指国家工作人员利用职务上的便利故意犯罪，如贪污、受贿、挪用公款、刑讯逼供、报复陷害等；滥用职务是指，行为人把人民赋予的职责与权利，当作私利，胡作非为，滥用权力，亵渎只能的行为不履行或不正确履行职务，是指应当预见到可能会发生危害社会、危害人民利益的严重结果，玩忽职守，造成国家和人民生命财产的重大损失。这不仅是职务犯罪的重要标志之一，也是区别非职务性其它犯罪的重要依据。因为，其它非职务性的任何犯罪行为，都不存在利用、滥用与不用职务的问题。
二、职务犯罪的特点
从实践来看，职务犯罪的特点是：
1、在行为的严重性上，大案要案急剧增多。过去贪污受贿数万元可算是大案，而现在犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现。
2、在行为的主体上，领导干部利用职务之便卷入腐败活动的人数有上升趋势。虽然所涉及人员的绝对数量不大，但由于卷入者位高权重，所造成的破坏性后果极为惊人。陈希同、王宝森、褚时健、成克杰、胡长清案件就是典型。
③有组织的团伙作案日益增加。近年来出现大量窝案和串案，一些腐败分发在权力部门内结成有领导、有分工的违法犯罪团体，有组织地滥用权力。湛江走私本、厦门走私案令人触目惊心。
④在腐败现象发生的领域方面，职务犯罪广为蔓延。腐败不使在经济管理和资源分配部门大量发生，而且在文化、科技、教育、司法等传统上认为是“清水衙门”的部门也出现。如金融机构的公职人员利用特权之便，贪污、挪用资金案件的频频发生。
⑤企业中的腐败现象日益严重。我国拥有庞大的国有企业群，用于国有企业管理体制存在着深刻弊端，发生在国有企业中的贪污腐败事件近年来呈上升趋势，并且已构成了当前腐败现象的多发区和高发区，近年来，企业中发生的领导利用职权贪污受贿、挥霍浪费、挪用公款等现象日益突出，部分国有企业陷入亏损的原因之一，就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和恣意浪费而造成的。
⑥权力的廉洁度普遍下降。在任何社会，对腐败行为的判断都有一定的量和质的标准。这些标准构成了追究违法违纪责任的起点。但我循知道，公职人员行为规范的底线往往高于这一基点。于是在权力的廉洁状态和腐败状态之间，形成了一种未达到追究违法责任的地步但权力本身并不干净的空间，这种状态被称为“准腐败”。“准腐败”的大量发生使权力的廉洁度普遍下降，而其严重性是它构成了职务犯罪等腐败现象群发的丰厚土壤。
三、职务犯罪的原因
职务犯罪现象如此严重，其产生和发展的原因是多方面的，有微观层次上个人素质方面的，也有宏观层次上制度结构方面的，而究其根本原因则应该是权力的失控。
公共权力是根据公共意识组织、协调和控制社会公共生活的力量，它是基于人类共同生活的需要而产成的。自国家文生以来，公共权力主要表现为国家的政治权力。历史实践表明，无论是少数人还是多数人统治的国家，都无法做到统治走全体直接行使各种具体的国家职能权力，而只能经授权程序用部分人代为行使。从理论上说，任何授权关系都存在着权力被代行者非合理使用的风险，这是权力政治学的普通常识。当具体的公共权力偏离了法律规范的轨道，被用来服务于个人或小集体的意志和利益时，权力通常就处于同授权人整体的意志和利益相冲突的状态。这时，权力蜕变为个别人实现私欲的手段，成为被滥用的力量。
在社会主义的中高，公共权人即人民的权力，人民的权力主要是由公职人员代行的。这种授权关会不会由于社会制度的先进而自动免除了被代行者滥用的可能性？现在我循已经可以明确地确认，先进社会主义制度条件下的公共权力同样存在被其代行者滥用的风险。实行改革开放以来，我中的反腐败斗争一直在进行，但是腐败蔓延之势并没有得到根本遏制，其主要原因就是单纯地打击和处罚并不能从根本上解决权力滥用的问题。既然授权关系是必须的，那么为了防止权力的滥用，就应当对权力的代行者从制度上施以有力的约束和监督。权力腐败的泛滥说明现行的权力体制对授权后权力过程的控制力和约束力运不足，使得用权人有较大的个人随意行为的空间。而权力失控后，加之经济和社会的诱因，必然发生滥用情形，正所谓“绝对的权力绝对腐败”。
（一）从政治层面来看，我国政治生活和公共管理中所发生的权力失控现象，主要由于现行政治体制中权力配置上存在一些弊端，概而析之，其原因表现在如下几方面：
首先，权力过于集中。权力过分集中是我国党政领导体制中传统的弊端。早在改革开放之初，邓小平同志就指出党和国家领导制度中的主要弊端之一是权力过分集中，过分集中往往把党的领带变为个人领导。“必然造成官僚主义，必然要犯各种错误”“不少地方和单位，都有家长似的人物，他们的权力受限制，别人都要惟命是从，甚至形成对他们的人身依附关系”。有些人自恃大权在握，专横跋扈，违法乱纪，贪污受贿，最终滑入腐败的深坑固然，腐败分子的堕落有其个人品质的原因，但是他们的腐败活动既然发生于体制内，这就要求我循必须认真检讨制度环境存在的内在疏漏。无疑，正是过分集权的体制为某些 掌权的人提供了自由用公的可能。过大的权力膨胀了他循的个人意志。而且，权力过分集中还使得纠正权力过错的代价大大提高。在实践中，很多腐败活动在其初期已初群众发现和举报，但集权体制为其提供了排队障碍的力量，直至违法行为不可收拾，对国家和人民造成极大损害，才受到制止和追究。
其次，权力过程中缺乏有力的制约监督。权力现象的一个客观规律是，没有制约的权力容易被滥用。在失控和约束不力的情况下，个人意志常常会由于没有压力和牵制而轻易地进入权力过程，从而使用权人形成不谨慎甚至是随意的精神状态。由于缺乏制约机制作保障，权力行为的规范也往往流于形式，丧失应有的权威和严肃性，得不到真正贯彻。江泽民同志说，权力被滥用而又得不到制止，往往就会出现大问题。我国腐败现象发生的现实直接的证明了这一点。虽然在党政体制中有专职地监督各级权力的机构，但监督权和被监督权之间明显失衡，使得监督机构职能作用受到限制。权力运作的规律表明，权力越大、越关键，就越是应当予以规范和约束。而现实权力体制中的情况考是相反，权力地位越高，受到的制约和监督却越弱。正因为制约监督不力，才使得某些 人有恃无恐，肆意妄为。