2018论酌定量刑情节

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　　论文目录
内容摘要 …………………………………………………………2
一、酌定量刑情节概念的辨析 …………………………………4
二、酌定量刑情节存在的根据和功能 …………………………6
1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据………………………6
2、酌定量刑情节的功能…………………………………………8
三、酌定量刑情节范围的考察 …………………………………9
1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨………………9
2、酌定量刑情节的大致分类 …………………………………10
3、酌定量刑情节的表现形式 …………………………………12
4、关于禁止重复评价原则 ……………………………………14
四、对两种特殊情形的理解……………………………………15
1、关于形势 ……………………………………………………15
2、关于民愤 ……………………………………………………17
五、结语…………………………………………………………18
参考文献…………………………………………………………19
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内 容 摘 要
酌定量刑情节是刑法理论界认识得不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴，因其直接影响刑事司法实践活动。酌定量刑情节本身是一个博大精深的问题，涉及到许多方面，本文主要尝试对酌定量刑情节的概念，地位以及功能和范围问题作一探讨，试图对理论界的研究成果做一个总结，对若干理论错误给予澄清。并且对酌定量刑情节未来的发展提出了若干构想。
关键词:酌定量刑情节; 范围; 法定化 判例
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“在刑罚中体现了刑法的灵魂和思想”，量刑问题历来是刑法理论研究中的尖端课题。而其中量刑情节是量刑所涉及的诸问题中最重要和最核心的内容，可以说，量刑机制的科学化水准如何，量刑的公正合理化程度怎样，在相当程度上取决于对量刑情节的把握和运用。量刑情节,指法律规定的定罪事实以外的,与犯罪行为或犯罪人有关的,体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。以量刑情节是否由刑法明确具体规定为标准,可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。刑法理论界有关法定量刑情节论述颇多,但对酌定量刑情节论著较少,或虽有涉及但不够深入。而酌定量刑情节，是刑法理论界认识得不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴，这将直接影响刑事司法实践活动。究其原因，除了研究方法与视角有失合理性外，量刑情节本身就是一个复杂广阔的学术领域，也是我国刑法学界很难在短期内解决有关量刑情节的疑难问题的重要原因。对它的深入研究是刑事立法与司法完善的必然要求，为了解决这个有关生杀予夺又长期困扰着我们的重大问题，故有必要对其重新审视，以期抛砖引玉，能促进对酌定量刑情节理论研究的深入,增强司法实践对酌定量刑情节的重视和运用。  ;
一、酌定量刑情节概念的辨析
为了探讨的需要，必须首先对酌定量刑情节的基本概念有一个准确的定位。综观刑法理论界,近年来有关酌定量刑情节的定义有多种表述,归纳起来主要有如下几种:
（1）是指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。（2）是指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节。它虽不是法律明文规定的，确实根据立法精神和有关的刑事政策，从审判实践经验中抽象，概括出来的；（3）是指根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。（4）不是法律明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时酌情适用的情节；（5）是指刑法没有规定，而司法实践中普遍存在的，能反映犯罪的社会危害性以及罪犯改造难易程度的，对量刑具有影响力的，由审判人员根据案件的具体情况决定是否在量刑上给以考虑以及如何考虑的客观情况；（6）指刑法虽未明文规定但实际上认可,而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节。(7)酌定情节是概括性的法定情节，其具体内容由司法机关根据案情酌情决定，它既包括酌定定罪情节也包括酌定量刑情节；（8）法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节；（9）法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑法的各种情节。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定，但却喊有合法根据；（10）法律虽无明文规定，但对量刑和决定行为的社会危害性程度有一定意义，由审判机关灵活掌握的情节；（11）审判机关根据立法精神，从司法实践中总结出来的，在量刑时根据不同案情斟酌给予灵活运用的情节。
上述十一种酌定量刑情节定义的表述,虽在一定程度上揭示了酌定量刑情节的某些特征,但都存在着一些问题,下面将略作分析。
第一,没能完全、充分地揭示出酌定量刑情节的本质特征即法定性。我们知道,定义是反映客观事物一般的、本质的特征的一种基本思维形式,因此,酌定量刑情节的定义应该反映出酌定量刑情节的本质特征。根据罪刑法定原则的要求,据以决定刑罚轻重的情节必须由法律明文规定,这决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。酌定量刑情节作为量刑情节之一种,也必然具有这一本质特征。因此,法定性是酌定量刑情节定义中首先应予以揭示的内容。而上述诸概念都未能准确揭示出这一特征。如:第(2)、（4）、(6)、(8)、(10)种定义认为酌定量刑情节“不是由法律明确具体规定”的,第五种定义认为法律“未明文规定”酌定量刑情节。第（1）、（3）、（9）、（11）则要么没有论及酌定量刑情节的根据和来源要么认为是根据立法精神,这些定义都未明确肯定酌定量刑情节具有法定性,而只是从反面否定了其不可能存在的法律表现形式。我们知道,否定一事物具有此特征,并不能因此而肯定该事物就必具备彼特征,因此,这些定义尽管有对酌定量刑情节所不具有的法律表现形式的否定,但并不能由此而肯定酌定量刑情节法定性的这一本质特征。
第二,上述定义未能准确揭示酌定量刑情节的功能。应该知道,定义揭示了事物全部内涵和外延,因此酌定量刑情节所具有的特征应在定义中予以说明,而且其所具有的功能等,也是定义中应予涵盖的内容。而上述一些定义中却未能准确揭示酌定量刑情节的功能。我们知道酌定量刑情节是法院审判过程中在犯罪性质确定后,对决定是否处刑、及处以何种刑罚具有影响的客观事实情况。可见酌定量刑情节的功能即体现在对刑罚的影响,它既能影响刑罚的轻重,也能对决定是否免除刑罚产生影响。上述诸定义中,有的认为酌定量刑情节是由“人民法院灵活掌握,酌情适用的情节”,它对其适用的阶段(即是定性阶段,还是量刑阶段)未予明示,没有准确限定其作用发挥的范围。有的对酌定量刑情节的功能则揭示不全面。如前所述,酌定量刑情节不仅影响犯罪量刑的轻重,而且还能对决定是否免除刑罚发挥作用,但其对酌定量刑情节功能的表述却忽略了后者。因此,笔者认为,给酌定量刑情节准确定位,是在给其下定义时必须严格做到的。
二、酌定量刑情节存在的根据和功能
1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据
从历史经验的角度看裁量刑罚必须以酌定量刑情节作为量刑的因素，历史上曾经存在绝对的罪刑法定思想与实践，但早已被实践证明根本行不通的，更是一种形而上学的哲学观因而遭到了抛弃。在此基础上产生了相对罪刑法定主义，具体到刑罚环节就是说在坚持刑之法定与罪之法定的前提下，一方面给刑罚一个适当的幅度，法官可以在这个幅度范围内根据案件的具体情况选择宣告刑，而不是因为刑法已经对每个犯罪的刑期作了确定的规定使之没有任何的自由裁量的权力。另一方面对酌定量刑情节有条件地予以接受，使之成为量刑因素为刑罚的最终确定找到修正的手段。于是一个需要解决的矛盾出现了，一方面酌定量刑情节作为量刑因素值得怀疑，另一方面酌定量刑情节在具体量刑时必不可少，它在最终确定罪犯的刑罚的轻重方面起到了关键作用，法官在判处每一个罪犯的刑罚时不可避免地要遇到并运用酌定量刑情节才能准确判定刑罚的轻重。要解决这一矛盾应以一种正确的价值观念作指导——从衡平的角度折中调和，那么有选择地运用酌定量刑情节作为量刑因素成为必然。笔者认为将酌定量刑情节作为量刑因素只应该是一种例外，这种例外不管怎样也不能有悖于指导选择量刑情节。作为量刑因素的价值观念为了解决好这一问题必须认识到，一些事物本身就具有很鲜明的模糊性如危害性就是一个模糊概念永远不可能被量化因此罪刑法定原则并不排斥一定程度的自由裁量。  
2、酌定量刑情节的功能
关于酌定量刑情节学者论述不多，笔者尝试从如下方面分析其功能：
（1）作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在减轻或加重处刑情节的刑事案件中，而在下列两类不同案件中其作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的地位又稍有不同。第一、在有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节和确定的量刑情节相互配合，共同作为在特定的法定刑幅度内对罪犯决定宣告刑的根据。第二、并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但所有的刑事案件必有酌定的量刑情节。在不存在法定的量刑情节的刑事案件中，酌定的量刑情节便是在法定范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据，这类案件中酌定的量刑情节在量刑过程中的地位和作用尤为突出。
（2）法定刑一经确定便对法官具有不可变更的制约性这是一般情形，但是刑法分则中各种犯罪的法定刑不可能绝对反映该种犯罪的社会危害性和行为人人身危险性程度，因而允许在特殊情况下变更法定刑。我国刑法总则规定了不少可以或者应当变更法定刑的法定量刑情节酌定量刑情节可以在特殊情况下变更法定刑，我国刑法第61条和第62条的规定就是实际上就是授权法官在特殊情况下根据案件的酌定的量刑情节变更法定刑，确实犯罪无穷而法律有限，单纯依靠法律明文规定的法定量刑情节是不可能穷尽纷繁复杂的犯罪形态而准确地对每一个犯罪适用刑罚的，这样势必依靠酌定量刑情节补充修正从而准确处罚犯罪。所以在对每一个犯罪运用量刑情节确定宣告刑时，我们决不能单纯依靠法定量刑情节而忽视酌定量刑情节。
三、酌定量刑情节范围的考察
1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨
在确立酌定量刑情节的概念的基础上,欲准确运用好酌定量刑情节还应该遵循一些原则才能从外延上真正把握酌定量刑情节的范围。哪些影响量刑的因素才可以称的上是酌定量刑情节呢，所依据的标准又是什么。排除把适用于各法律部门的原则和专门适用于刑法的原则以及把刑法的目的和任务的原则降格为量刑原则的一些因素，确立量刑原则时关键是在运用量刑情节对犯罪适用刑罚时采用什么样的价值标准如是从有利被告出发还是从不利被告出发是把国家安全与效率放在首位还是把公平正义放在首位。笔者比较赞同把量刑原则归纳为罪刑相适应和刑罚个别化原则的提法。由于篇幅所限，本文就此问题就不再展开论述。
罪刑相适应保证了刑罚一般公平和正义目的的实现，而刑罚个别化原则更多的体现了对犯罪个体不同情况的关注，和实现特殊预防需要的立场。由于理论界对罪刑相适应原则论述比较清晰，在这里就不再累述而简要谈谈刑罚个别化原则。
刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待，它是具体落实刑事责任即量刑的核心。为了阐述的方便，笔者认为有必要先明晰一下刑罚个别化原则的涵义。刑事社会学派对这种只注重行为和结果的罪刑观持否定的态度，认为犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物，犯罪并非每个人自由意志选择的结果，某些人具有容易犯罪的特殊性格和倾向，因而旧派试图用所谓心理强制作用来遏制犯罪是一种不切实际的幻想。由于不同的犯罪人具有不同的情况，每个人犯罪的原因存在着差异，为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人所侵害，也为了消除、改正这些人的犯罪倾向，就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚，而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处遇，这就是刑罚个别化的本来含义。可以起到区别对待有效改造罪犯特殊预防的作用。
2、酌定量刑情节的大致分类
;(1)表明社会危害性的酌定量刑情节
①犯罪的对象
犯罪侵害对象不同，行为的社会危害程度也不同，因而量刑的轻重程度也应有所差异。例如，对老弱病残，孕妇，为成年人等弱者进行侵害要比一般人严重。贪污，盗窃救灾救济款物比贪污盗窃一般财物危害性要大，量刑相对要重。
②犯罪的手段
犯罪分子使用的手段和方法残酷狡诈隐蔽要比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当给予较重的刑罚。
③犯罪的时间地点
犯罪不能脱离一定的环境而存在总是发生在一定的时空之中的，除个别的犯罪时间地点作为选择要件的犯罪以为，犯罪的时间和地点对定罪不产生影响，但在量刑中应当给以考虑。例如，发生在火灾，地震等灾区的盗窃抢劫要比非灾区大。在光天化日的下的公共场所事实寻衅滋事行为与在夜间或僻静的地方实施寻衅滋事行为相比，其社会危害性是不同的，因而要在量刑上反映出来有所区别。