2018论罪刑法定原则的司法适用

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　　内容摘要
我国1979年颁布的刑法典，是新中国成立后的第一部刑法典。鉴于当时的情况，刑法分则只有一百零三条，因而当时在刑法典中规定类推制度是必要的。多年的司法实践证明，刑法虽然规定了类推，实际办案中使用的很少。现在刑法分则条文超过原刑法两倍多，更无必要规定类推制度了。1997年修订后的新刑法冲破旧观念旗帜鲜明的将罪刑法定原则载入刑法典，实现了长期以来难以彻底实现的罪刑法定化，标志着我国罪行法定原则立法化取得了突破性进展，这是我国刑法深化改革走向成熟的一个里程碑，然而“徒法不足以自行”，任何一个国家如果只有合理的民主的立法，而没有得到切实的执行，那也终不过为一纸空文，检验立法成败之标准不在于立法规模与数量，而在于其立法之实效。即使法律被执行被遵守被适用之程度。罪刑法定原则也不例外。所谓罪刑法定，是指什么行为构成犯罪，构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律明文规定，既所谓“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。罪刑法定的含义是，对行为人的定罪与判刑，必须以法律明文规定为限，如法律中对某种行为未作规定，即使该行为对社会有严重的危害，也不能对其定罪量刑。本文将试图从一、罪刑法定与司法认定的关系；二、罪刑法定与司法解释的关系；三、罪刑法定与司法裁量的关系，从三个方面对罪刑法定原则的司法适用问题作以粗浅的分析。
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1997年第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，冲破旧观念，旗帜鲜明地将罪刑法定原则载入了刑法典实现了长期以来难以彻底实现的罪刑法定化，成为我国刑法走向成熟的一个里程碑。然而罪刑法定原则并不是一条法律标准，在刑法中只要规定便万事大吉。较之刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中如何贯彻该原则。笔者认为，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，就必须特别注重如下几方面的问题：
一、司法认定
我们知道司法认定包括对法律认定与对事实认定两个方面。由于对事实的认定相对容易，在此仅就对法律的司法认定作以探讨。
法律的司法认定是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则的指导下，法律规定就必须要求具有明确性，立法就是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此它具有高度概括性，但立法又必须是有鲜明的明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定原则的派生原则是美国刑法学家在20世纪初首先提出的又称之为“不明确而无效的理论”。根据该项原则要求，罪刑虽然是法定的，但若其内容不明确，就无法防止刑法权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也便无法实现。因此明确性原则作为罪刑法定原则的派生原则，应该说是罪刑法定
原则的题中应有意。法国启蒙思想家孟得斯鸠曾指出：“在法律已经将各种观念加以明确地规定后，就不应该再回头适用笼统含糊的措辞。”但是明确与不明确又总是相对的，往往需要根据需要来具体安排。总之，根据罪刑法定原则，刑法规范要具有一定的明确性，但又不应将该明确性绝对化。总之为适应社会生活，创设一些概括性规定，采取空白罪状等技术，以强化刑法的适时性与超前性，不应认为是违反罪刑法定原则。但我国刑法却有时为避繁就简，片面追求简明，以致简而不明，这是我国目前刑法的尴尬。例如，我国刑法当中“情节严重”一词几乎随处可见，可其内涵与外延是极其模糊的，它既可以作为罪和非罪的界线，又可以作为重罪与轻罪的界限。但至于其含义是什么，则完全取决于司法工作人员的理解，而一般公民却无所了解。我认为，对于那些外在特征不像传统刑事罪犯那样明确的犯罪，在立法上就不宜采用简明罪状，而应采用叙明性罪状，不厌其详的描述其构成特征。在立法技术上，尽可能的采取列举方式，使之清楚明了。这既是为了追求刑法规范的明确性，也是罪刑法定原则的基本要求。
现在经修订后的刑法条文已达452条，在立法指导思想上追求明确性，就使刑法具有很强的可操作性，这种明确性主要体现以下几方面：（1）修订后刑法以明文列举规定替代了1997年刑法中的“其它规定”、“在必要的时候”，以及其它概括性规定。例如：1997年刑法第71条规定“在执行期间，如果确有悔改或立功表现可以减刑”。这里对减刑适用条件规定就极为笼统，缺乏可操作性。现在修订后刑法第78条减刑分为两种情况：“一是在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造确有悔改表现或有立功表现的，可以减刑。二是有下列重大立功表现的，应当减刑：1.阻止他人重大犯罪活动的；2.检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；3.有发明创造或重大技术革新的；4.在日常生产、生活中舍己救人的；.5在抵御自然灾害或排除重大事故中，有突出表现的；6.对国家和社会有其它重大贡献的。”这样的规定较1997年刑法规定在明确性上的进步性是显而易见的。（2）以列举规定取代刑法分则中“情节严重”等概括规定。例如，修订后的刑法对于抢劫罪被判处10年以上有期徒刑的规定为：“有下列情节之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产；1.入户抢劫的；2.在公共交通工具上抢劫的；3.抢劫银行或其它金融机构的；4.多次抢劫或抢劫数额较大的；5.抢劫致人重伤、死亡的；6.冒充军警人员抢劫的；7.持枪抢劫的；8.抢劫军用物资或抢险、救灾、救济物资的。”在此，列举规定判处10年以上抢劫罪加重构成情节，便于司法机关掌握。（3）取消或分解“口袋罪”。在1997年刑法中存在三大“口袋罪”：投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪，这些罪规定比较原则，界限不太清楚，随意性较大，司法机关在实践中不易掌握，严重地影响了严肃执法。在1997 年修订的新刑法中，对三大“口袋罪”都作了适当的处理。
; 以上这些新的修订，都使刑法更为明确。因而有利于司法实践中对法律的司法认定。在罪刑法定原则下，法之明文规定是司法活动的根据。因此为了正确地贯彻罪行法定原则，在实现刑法规范明确性前提下，还必须对什么是“法”和“法定”有个深刻的理解。
（一）对“法”的理解
适用罪刑法定原则时，首先确定“法”的概念，是毫无疑问的。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。尽管有些已经废止，但并不能排除在修订后的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对原刑法典进行修改补充。因此，罪刑法定原则中法律规定，理所当然地包括单行刑法的规定。附属刑法是相对于单一刑法（刑法典、单行刑法）而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。自1979年刑法颁布以来，我国有关经济、行政法规中以依照、比照的方式规定了100多个附属刑法。修订后的刑法生效后，这些附属刑法从法理上说都归于无效。但今后在经济、行政立法中还会根据有关实际情况制定出一些附属刑法。因此附属刑法的规定涉及到对刑法典的修改补充，因而是刑法的重要组成部分，罪刑法定原则中法律规定毫无疑问包括附属刑法的规定。
;（二）对“法定”的理解
法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法（包括刑法典、单行刑法、附属刑法）的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两方面：一方面是只有法律将某一行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪量刑。另一方面，凡是法律对某一行为没有规定犯罪的，对这种行为就不能定罪量刑。由此可见，法律规定就成为罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定就成为一种关键问题。那么，究竟如何理解法律明文规定呢？
;笔者认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定指字面上直观规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以直观规定，而隐形规定通过字面一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显形规定，固然是法律明文规定；隐形规定，也是法律明文规定。下面我们对如何认定法律明文规定问题加以探讨：（１）空白罪状与法律明文规定．我国刑事立法经常采用空白罪状的立法方式，因为它具有包容性、超前性的特点，是协调刑法与其它如经济、行政法规之间关系的一种有效手段。修订后的刑法中同样采用了空白罪状。例如修订后刑法第225条规定：“违反国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处5年以下有期徒刑或拘役并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品；2卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律法规规定的经营许可证或批准文件的；3.其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里是关于非法经营罪的规定，在这里便采用了空白罪状的立法方式。这里的违反国家规定，是指违反国家有关法律、行政法规的规定。例如，这里法律、行政法规规定的专营专卖物品，以及其它限制买卖的物品都不是固定不变的。随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定也是可以变化的。由此可见非法经营罪的界限不是一成不变的。在这种情况下，刑法的明文规定只具有“形式”意义，其实质内容取决于法律和有关行政法规的规定。（2）案例示范与明文规定。我国当前司法体制中虽然尚未建立判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地司法实践。这些案例有的就涉及法律适用问题。对于法律规定不明确之处，通过案例示范予以明确。我们认为在没有违反刑法规定的前提下，案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。