2018罪刑法定原则的研究

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　　目  录
一、引言……………………………………………………………………………………4
二、罪刑法定原则的历史沿革……………………………………………………………5
三、罪刑法定原则的理论基础……………………………………………………………6
（一）三权分立……………………………………………………………………………6
（二）心理强制说…………………………………………………………………………7
四、罪刑法定原则的基本蕴涵……………………………………………………………7
五、罪刑法定原则的立法体现……………………………………………………………8
（一）刑法总则中的体现…………………………………………………………………8
（二）刑法分则中的体现…………………………………………………………………10
六、罪刑法定原则的司法适用……………………………………………………………11
（一）正确认定犯罪和判处刑罚…………………………………………………………11
（二）正确进行司法解释…………………………………………………………………11
七、结语……………………………………………………………………………………11
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论文摘要
罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类，幅度均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用刑罚权，有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，避免对法无明文规定行为的刑事追究。本文共分为七个部分，除了第一部分引言和第七部分结语外，主体内容有五个部分。第二部分是罪刑法定原则的历史沿革。本部分主要论述了罪刑法定原则的早期思想渊源，以及罪刑法定从学说到法律的转变。第三部分是罪刑法定原则的理论基础。本部分主要论述了罪刑法定原则的“三权分立说”和“强制心里说”的理论基础即以我国罪刑法定原则的理论基础。第四部分是罪刑法定原则的基本蕴涵。本部分主要论述了罪刑法定原则在世界各国法律上的不同反映，以及我国刑法理论在对1979年刑法是否实行罪刑法定原则的几种观点。第五部分是罪刑法定原则的立法体现。本部分主要论述我国罪刑法定原则在刑法总则与分则中的具体体现。第六部分是罪刑法定原则的司法适用。本部分主要论述了在贯彻罪刑法定原则上必须注意的几个问题。
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一、引言
罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
我国是一个类推具有悠久历史的国家，中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则，难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——类推，则有着根深蒂固的思想基础。我国清末著名法学家沈家本列举了律无正条而比附断案定罪的下述三点流弊：（1）司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，此附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。（2）法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从，以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机穽杀人也。（3）人心不同，亦如其面，若许审判官得具类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。
1949年建国以后，我国长期没有制定刑法典，因此根本说不上罪刑法定。1979年刑法则规定了类推制度，罪刑法定原则仍然无从谈起。在后来的刑法修改中，关于我国刑法是否应当废除类推，确立罪刑法原则，在理论上存在争论。一种观点认为，我国刑法总则应当规定罪刑法定原则；一种观点认为，我国刑法应当保留类推制度，不应当规定罪刑法定原则。经过慎重考虑，修订后的刑法在第3条明文规定了罪刑法定原则，指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。”在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用。这主要表现在：其一，罪刑法定原则立法化，会促进刑法立法内容的完备。其二，罪刑法定原则的立法化，会促进刑法立法内容与立法技术的科学性。其三，罪刑法定原则的立法化，必然有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，亦必然为刑事司法提供完备、科学、便于操作的法律依据。因罪刑法定原则是我国1997年刑法明文规定的，那么在司法实践以及认识上都会有不同的认识，所以本文将通过对罪刑法定原则的历史沿革、理论基础、基本蕴涵进行一番梳理后，再结合罪刑法定原则在我国刑事立法中的体现及司法适用进行探讨，以期达到对罪刑法定原则有更深入的认识和了解，同时也希望通过研究罪刑法定原则能够对自己的工作有所帮助和提高。
二、罪刑法定原则的历史沿革
法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此谈不上严格意义的罪刑法定。
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。” 法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述，但是，较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的
行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。
罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。
以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论：罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是刑事法治的应有之义。
三、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点：
（一）三权分立
三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早指出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。在洛克看来，这三种权力不是平列的，立法权高于其它权利，处于支配地位。洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。他把政权分为立法权、司法权和行政权。认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。他指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。那么，为什么说三权分立学说是罪刑法定原则的理论基础呢？因为罪刑法定是以三权分立为前提的。在实行专制的社会，君主大权独揽，集立法、司法与行政三权于一身，实行的是罪刑擅断。在中国奴隶社会，崇尚所谓“刑不可知，则威不可测”。当然无所谓罪刑法定，而只有临事议制。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。
（二）心理强制说
德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为，所有违法的行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源，它驱使人们违背法律。因此，国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而，教育远非万能，总会有人不服教育而产生违法的精神动向，这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。那么，怎样才能实现心理强制呢？他认为，刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介，这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。由此，费尔巴哈主张罪刑法定，可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。
西方刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制理论基础之上。但三权分立论与心理强制说都不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为在我国并不实行三权分立的政治制度，而是实行议行合一的人民代表大会制度。我们认为，我国刑法之所以实行罪刑法定原则，归根到底是我国刑法的性质所决定的。目前我国的中心工作是进行大规模的经济建设。在这种历史条件下，就需要有一个安定团结的政治局面和有利于市场经济发展的社会秩序。为此，我国刑法应该实行罪刑法定原则，定罪量刑都必须严格依照法律的有关规定，防治出入人罪。这是社会主义法治原则的必然要求。马克思曾经指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”因此，我们认为我国刑法实行罪刑法定原则，不仅是我国法治建设的必然要求，而且是我国刑法理论的题中应有之义。
四、罪刑法定原则的基本蕴涵
目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。概而论之，大约有以下几种情况：第一种情况：在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定。属于这种情况的有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况：罪刑法定原则明确规定在刑法中。属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。第三种情况：罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。属于这种情况的国家有意大利。
我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，因此，对于1979年刑法是否实行罪刑法定原则，在刑法理论上存在争论。第一种观点认为，罪刑法定不是也不应成为我国刑法的基本原则，主要理由在于：从方法论来看，罪刑法定是孤立的、静止的观点来看待犯罪现象，因而不能反映犯罪现象的复杂多样和千变万化的情况。我国刑法是根据同犯罪作斗争的比较成熟的经验和迫切需要解决的问题制定的。而按照罪刑法定的原则，必然要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时，即对犯罪与刑罚勉强作出决定，这样就会出现行不通或打击过宽的现象。而且，我国刑事立法的实践和刑法的实际精神是否定罪刑法定。我国1979年刑法既然规定了类推，就证明我国刑法没有采用罪刑法定原则。第二种观点认为，我国1979年刑法实行罪刑法定，因为刑法规定类推，因而也有的学者称之为相对罪刑法定或基本上实行罪刑法定。主要理由在于：法律明文规定合法与非法，使广大人民群众知道什么行为是犯罪，什么行为受法律保护。更为重要的是，在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予人民的基本权利有着极为重要的作用。因此可以认为，我国刑法是实行罪刑法定原则。但是，我国刑法只是基本上实行罪刑法定原则，而不是把这个原则绝对化，因为1979年刑法从我国实际情况出发，还规定有类推制度。由于我国1979年刑法中的类推制度适用的条件极为严格，必须报经最高人民法院核准，因此在实践中适用类推定罪判刑只能是极个别的。基于这种情况情况，不妨说罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。1979年刑法第79条规定了类推制度，这实际上排斥了罪刑法定。