2018浅析我国现行刑法在几个方面存在的立法缺陷

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　　内 容 摘 要
我国现行97《刑法》存在着许多的立法缺陷，主要如下：绑架罪最低刑为10年有期徒刑，而我国现行97《刑法》第17条第2款却未将绑架列入，是《刑法》第17条在立法上的一个疏漏或者说是立法缺陷。我国现行《刑法》第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，……当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”因为多了罪字，等于把不够上述犯罪立案标准行为的排除在了转化型抢劫之外。我国现行《刑法》关于国家工作人员主体身份规定的立法缺陷。第九十三条规定遗忘了农村村民委员会等村基层组织人员，２０００年４月２９日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》出台，尽管《解释》明确了村官被“视为从事公务”时由检察机关管辖的七种情形，但具体操作中仍然存在漏洞，教育附加费在“费改税”之前引发的管辖争议，管理村公共事务中的受贿行为存在管辖缺陷。除《解释》规定的情形外，村官在管理村公共事务中的受贿行为，不能认定其为国家工作人员按受贿罪定罪处罚，也不能按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。我国现行《刑法》对刑讯逼供罪的立法存在漏洞的，主要表现在公安机关在处理治安案件过程中有刑讯逼供行为时，不构成刑讯逼供罪。我国现行刑法的规定，贿赂就是行为人收受或索取的财物，立法将贿赂罪的内容仅限定为财物，但是，在司法实践中往往会遇到许多非财物性利益为内容的贿赂案件，如：权钱交易为主的贿赂已被权利交易、权性交易等，却由于我国现行《刑法》无明文规定，使之逃脱法律制裁。另外一个问题是：绑架罪与故意杀人罪抢劫罪、发生在金融机关的盗窃罪与抢劫罪、强奸罪中的奸淫幼女情节与嫖宿幼女罪等等，存在明显的法定刑不平衡。
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我国现行《刑法》自一九九七年十月一日开始正式实施，简称97《刑法》，97《刑法》的实施具有划时代的意义，规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，它表明中国刑法已走向了现代法治国家的轨道，97《刑法》实施后，其在打击犯罪与保护人民的生命和财产等诸多方面发挥了巨大的作用，但是笔者也感觉到我国现行97《刑法》存在着许多的立法缺陷，这使我们在现实执法中感觉十分茫然，现就比较容易遇到的几个方面略加探讨：
一、我国现行《刑法》第17条的规定存在立法缺陷
笔者在办理一起绑架案件时发现我国现行《刑法》第17条的规定存在严重缺陷，由此，开始注意我国现行《刑法》方面的立法缺陷，该案案情如下：
某某网吧老板王某向张某某（男，１7岁，某某中学学生）、刘某某（男，１５岁，某某中学学生）索要二人因为上网分别所欠的106元、50元欠款，张、刘二人因为无钱还账，便一起预谋绑架刘某某的同班同学赵某某，然后向赵某某的父母索要400元现金，当天下午放学时，按照二人的预谋，由刘某某将赵某某骗到一个偏僻的树林，然后张某某手持水果刀胁迫赵某某，让赵给父母打电话要钱，并威胁赵某某回家不许说出二人情况，否则就杀了赵某某，赵某某在张、刘二人的胁迫下到一个公用电话亭打了电话……二人得到现金后将赵某某放走，赵对其父母说绑架自己的人蒙着面，不知道是谁，赵的父母看自己孩子回来也没向公安机关报案。事后，张、刘二人看没有事情发生，觉得这是个弄钱的好办法，一天下午学校放学时，张、刘二人又采取同样办法绑架了同校学生王某某，向王某某的父母索要1500元现金，王某某的父母向公安机关报案，当日晚上９时许，公安机关将准备前去取钱的张某某、刘某某抓获，解救出了王某某。
在本案中，张某某构成绑架罪没有问题，而刘某某因为年龄不到１６岁，按照我国现行《刑法》第17条第1款和第2款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”据此绑架罪主体规定，绑架罪的犯罪主体应为年满16周岁。由于我国现行《刑法》第17条没有明确列举该罪名，故已满14周岁不满16周岁的人绑架他人不应当承担刑事责任。
绑架罪的主体为一般主体，年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可以构成本罪主体。但我国现行《刑法》第17条第2款，并未将其纳入已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围。按照罪刑法定原则的要求，绝对不可以对已满14周岁不满16周岁的人实施的绑架行为追究刑事责任，这应该说是我国现行刑法在立法上的一个疏忽。我们假设一下：如果出现了已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的情况，是否追究其刑事呢？应该如何处理呢？根据照刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人实施故意杀人、抢劫等行为的，要负刑事责任。然而依据我国《刑法》第239条的规定，在绑架中，杀害被绑架人的，不另行定故意杀人罪，而是作为绑架罪的一个判处死刑并处没收财产的情节。《刑法》第17条将故意杀人、抢劫等8种犯罪行为作为已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的罪种作了明确列举，其中没有列举绑架罪，是不是普通的故意杀人或者抢劫等行为比在绑架中杀害被绑架人的行为危害更严重呢？下面我们探讨一下绑架罪与《刑法》第17条第2款所列8种犯罪中哪个轻哪个重的问题：
《中华人民共和国刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”故意杀人罪位居其中之首，很显然它较其他7种犯罪严重。而故意杀人罪与绑架罪两者相比哪个轻哪个重呢？我们一般比较罪与罪之间轻重的标准是看两罪的最高刑，如果两罪最高刑相同，就再看最低刑。刑法第232条故意杀人罪最高法定刑与第239条绑架罪最高法定刑均为死刑，但故意杀人罪最低刑为3年有期徒刑，绑架罪最低刑为10年有期徒刑，由此来看，绑架罪重于故意杀人罪；然而刑法第17条列举的8种严重犯罪却没有绑架罪，从这一角度来看，故意杀人罪应比绑架罪重。这不能不说是立法上的一个矛盾。
我国现行《刑法》第20条第3款规定 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”；刑法第81条第2款规定 “对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”在这两条中，均将绑架与杀人、抢劫、强奸等罪相并列。因此，笔者认为绑架和故意杀人两种行为很难说哪个危害更大，在绑架中杀害被绑架人行为与普通的故意杀人行为在本质上是一样的，如果说已满14周岁不满16周岁的人对于普通的杀人行为负刑事责任，那么就没有理由限定这一年龄阶段的具有对绑架过程中杀害被绑架人的行为不负刑事责任。
那么对于已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人质行为如何定性呢？对行为人是定绑架罪还是故意杀人罪？如果定绑架罪，按照我国97《刑法》第17条规定无法定罪处罚；如果定故意杀人罪，则又与刑法第239条关于在绑架中杀害被绑架人质仍应定绑架罪一罪的规定不符。这一矛盾应该说97《刑法》是一个重大立法缺陷。
二、我国现行《刑法》关于转化型抢劫方面的立法缺陷
1998年笔者在批捕科工作，当时公安机关曾到批捕科去咨询一起案件，他们说案件定性拿不准，该案件案情很简单，但是在批捕科同样引起了很大的争议，因为当时97《刑法》才开始实施，大家都没考虑立法缺陷方面的问题，更没有去深入的研究刑法的立法缺陷。下面简要介绍一下案情：某村男青年张某某到邻村盗窃，在侯某某（女，62岁，农民）家盗窃了一辆三轮车（车上放有一个菜锅），二袋小麦，推车刚出门正好侯某某回家，侯某某拉住张某某不让其走，张某某便从车上拿起菜锅砸侯某某的头，然后逃走，经物价部门核价，盗窃物品价值450元，侯某某伤情鉴定为轻微伤。
该案定盗窃450元不够立案标准，定伤害不够轻伤，如果定抢劫，根据我国现行《刑法》第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。按照此规定，盗窃、诈骗、抢夺罪转化型抢劫罪必须是行为人先前的行为已构成盗窃、诈骗或抢夺罪，如果行为人盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到较大起点，而为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的方法，假设其使用暴力未致人轻伤，因为其不构成盗窃、诈骗或抢夺罪，也就不构成抢劫罪和故意伤害罪。
但是，如此等于放纵了犯罪，这类行为的性质实质上完全具备典型抢劫罪的构成要件，理由如下：1、这类行为侵犯的是公私财产所有权及他人的人身权利双重客体。2、在客观上当场使用了暴力、胁迫、以及暴力相威胁的方法。这类行为的社会危害性与普通情况下的抢劫罪的社会危害性是相同的。但是刑法第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，……当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”因为多了罪字，等于把不够上述犯罪立案标准行为的排除在了转化型抢劫之外，笔者认为这同样是我国现行《刑法》在立法上的一个漏洞。
三、我国现行《刑法》关于国家工作人员主体身份规定的立法缺陷。
第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条款遗忘了农村村民委员会等村基层组织人员，村官虽然官职不大，但是手中却握着实权，村官是村民的根本利益最直接的代表。因为村官侵吞、挪用的各种涉农税费以及国家下拨的各种专款而造成严重干群矛盾的事例大量存在，更严重的甚至会引起村民的越级上访、农村群体事件的暴发。
然而，97《刑法》颁布后，由于村官的管辖权不明，从而造成了检察院和公安局都不管的重大漏洞。这种状况一直持续到２０００年４月２９日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》出台，才使近三年一直没人管的村官的管辖有了定论，该《解释》内容如下：全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。