2018试论“罪刑相当”原则

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　　内容摘要
罪刑相当原则是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间的量刑原则要均衡，我国罪刑相当原则理论支撑是古典与近代学派理论碰撞后刑成新的罪刑相当原则，即罪责刑相当原则。
罪刑相当作为刑法基本原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，然后发展到追求罪刑在价值上相当性。直至17、18世纪在资产阶级启蒙思想家的倡导下，罪刑相当原则成为18、19世纪所有新刑法典规定罪刑关系的重要准则，至19世纪末随着社会犯罪现象的日益严重，罪刑均衡原则开始由刑罚与已然犯罪相当向刑罚与犯罪人的反社会性或危险性相当的历史转变。古典与近代理论学派经过理论碰撞后开始逐渐靠拢形成罪责刑相适应原则。
而罪刑相当原则的理论基础，西方主要由报应主义和功利主义两种说法，古典学派多以报应主义为理论基础，而近代学派则以功利主义为理论基础，功利主义分为规范功利主义和行为功利主义。
至于我国罪刑相当原则的涵义，不管是承认罪刑均衡原则，还是主张对罪刑均衡原则进行改造，或是以罪刑均衡原则为主，以刑罚个别化为补充，其实对于罪刑均衡与刑罚个别化的关系已达成共识。
罪刑均衡原则在我国刑法立法上不管是1979年《刑法》还是新的刑法上都有新的体现，新的刑法中决大多数犯罪都规定了相对确定的法定刑，为更好的实现罪责刑相适应原则提供了保证。
在罪刑均衡原则的司法适用上我们不仅要注意定罪准确而且要做到量刑适当。
罪刑相当原则是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间的量刑原则要统一均衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。作为我国罪刑相当原则理论支撑的，不是16世纪末到18世纪刑事古典学派的罪刑相当原则，而是19世纪至今刑事古典学派理论与近代学派理论互碰撞后，由“责任”一词相连接而形成的新的罪刑相当原则，即罪责刑相当原则。
一、罪刑相当原则的渊源
罪刑相当作为刑法基本原则最早可以追朔到原始社会的同态复仇。在奴隶社会初期，同态复仇习俗开始被法律所认可。如《汉漠拉比法典》第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”。第197条规定：“倘折断自由民之骨，则应折其骨”。这些规定追求侵害与复仇行为在利害上的直观对等性，从表面上看似乎是罪与刑的绝对相当，体现了罪刑相当的思想，但显然是罪刑相当思想最原始最粗俗的客观形态。
; 随着社会的发展和人类认识能力的进一步发展，人们对于罪刑相当性的理解也逐渐发生了深该变化，即由原始的、直观的强调罪刑之间在形式上的对等性，发展到追求罪刑在价值上的相当性。这种认识变化是以私有财产的出现为契机的，其具体表现为赎刑制度的产生。赎刑制度的建立是人类关于罪刑相当性的认识趋于多元化的表现。
在理论上对罪刑的均衡统一进行探讨的，在西方首推古希腊著名哲家亚里士多德。他在《伦理学》一书是指出：“击者与被击者，杀人与被杀者，行者与受者，两方分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而遂之”。此后，古罗马哲学家西塞罗在其名著《法律篇》中也明确地表达了罪刑均衡的思想，指出：“对于违犯任何法律的惩罚应与犯法行为相符”。而中国古代最先阐发罪刑均衡思想的是战国时期的墨子。他提出“罚必当暴”的论，恰当地表达了罚（即刑罚）与暴（即罪犯）之间的对等关系。继墨子以后较为详细地论述罪刑均衡的是荀子。荀子把爵赏和贤德，刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，不能随意轻重，而应该功必当贵，刑必称罪。他提出：“刑当罪则威，不当罪则侮”。应当指出，上述中外古代思想家虽然十分朦胧地论述了罪刑均衡的思想，但是这些思想并没有为统治者所接受，成为奴隶社会和封建社会刑事立法与刑事司法的原则。
罪刑相当原则是资产阶级革命时期自由、平等、博爱思想在刑罚理论上的表现。它最初是为了反对中世纪刑罚的专断和严厉，实现刑罚上的公平与正义。而罪刑均衡成为刑法的基本原则是17、18世纪的启蒙思想家倡导的结果。启蒙思想家们猛烈地抨击了封建社会的严刑苛罚，表达了资产阶级对于罪刑均衡的基本要求，当时的资产阶级启蒙思想家如霍布斯、洛克、孟得斯鸠等人都极力倡导这种思想。意大利著名刑法学家贝卡利亚更是系统地阐述了罪刑均衡的思想。他们的理论对资产阶级刑事立法有重大和深远的影响：1791年和1810年法国刑法典关于重罪、轻罪、违警罪的划分以及刑法分则条文上各种犯罪的罪刑关系，都体现了罪刑相当的原则。这个原则，成为18世纪末和19世纪所有新刑法典规定罪刑关系的重要准则。
但是，至19世纪未，随着资产阶级社会矛盾的加剧，犯罪观象日益严重，少年犯、惯犯、累犯急剧增加。加之自然科学的迅连发展，许多学者经过反恩后认为，古典学派的刑法理论只具有“形式上的合理性”、面缺乏“实质的合理性”。应当在刑法学中引入科学实证方法重新认识犯罪和刑罚，以有效地解决犯罪问题。于是，刑事人类学派、刑事社会学派和社会防卫论便相继应运而生。实证派犯罪学表明，人之所以犯罪是社会自然、个人等诸多因素综合作用的结果，每个人犯罪都有其特有的原因。因此，刑罚的运用不能仅靠本能的、冲动的报应，必须区分不同种类的犯罪适用相应的社会防卫措施，以达到社会防卫目的。实证派提出：“应受刑罚处罚的不是行为，而是行为人”的口号，反对古典学派的行为中心论和罪刑相当原则。他们认为，行为是行为人的行为，行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的。受此看法的影响，罪刑均衡原则由刑罚与已然犯罪相当开始向刑罚与犯罪人的反社会性或危险性相当的历史性转变。近代学派的理论，适应了加强社会防卫的要求，他们提出的刑法改革，如缓刑、减刑、假释、累犯加重，不定期刑、保安处分等等，已成为许多国家刑事立法的内容。但实践证明，古典学派的罪刑相当原则有强大的生命力，这是近代学派倡导的刑罚个别化所无法取代的。近代学派与古典学派论长达20年的论战，其结果是二者逐渐靠拢、走向折衷的“综合论”，即刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的危害性相适应而且要与行为人的人身危险性或反社会性相适应。也就是说，“刑”既要与“罪”相适应，又要与“责”相适应。此即现代西方刑法理论中占主导地位的理论。该理论已被各资产阶级刑法所广泛采纳。
二、罪刑相当原则的理论基础
罪刑相当原则的理论基础，西方主要有两种学说一是报应主义，二是功利主义。这两种学说互相对立，各自从自己的前提出发，得出罪刑相当的结论，但其内容却大相径庭。
(一)报应主义，古典学派多以此为基础
报应主义的核心思想是犯罪为刑罚的绝对原因，刑罚是犯罚的必然结果，是惩罚犯罪的唯一手段。刑罚通过惩罚犯罪，使受到犯罪侵害的道德秩序和法律秩序得以恢复，社会正义和公平理念得以实观。刑罚的适用不应考虑是否有利于预防犯罪，即使无益于预防犯罪也必须为了实现正义而科以刑罚。刑罚只能是对已然犯罪的回顾。报应主义的倡导者以德国古典哲学家康德、黑格尔和宾丁为代表。但康德主张的是等量报应的原则，黑格尔反对康德的等量报应的观点，认为根据这种观点很容易得刑罚上同态复仇的荒诞不经的结论，主张从犯人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，以便做到罪刑均衡。黑格乐的这一观点被称这“等值报应论”。宾丁则基于规范说展开绝对的报应刑论，他认为，刑罚处罚的分量应与犯罪的轻重成正比例关系。即法律秩序由于犯罪所受的损害越严重对犯罪人科以刑罚使其所受到的痛苦也应随之加重。从以上分折可以看出，尽管康德的等量报应，黑格尔的等值报迹和宾丁的法律报应论在具体主张上存在差别、但他们所主张的罪刑均衡都是指刑罚与已然的犯罪相适应。报应主义主要强调已然的犯罪,强调客观方面的危害性，不注重主观罪过以及未然犯罪的社会危害。
（二）功利主义
我国有些学者认为，功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分。前者以意大利学者贝卡利亚，英国学者边沁为代表，注重刑罚的一般预防功能。后者以意大利学者龙勃罗梭、菲利为代表，注重刑罚的个别预防效果。根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而是应当足以有效地制止其他人犯罪。与规范功利主义不同的是，行为功利主义注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制，因此，所谓罪刑均衡在行为功利主义看来，应该是刑罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。确切地说，行为功得主义转换了确立罪刑均衡的标准，这是刑法的价值观变换的必然结果。
但也有的法学家认为：
1、从刑罚的目的看，预防犯罪是一种功利目的，但并非具有功利目的就是功利主义。贝卡得亚虽提出过“最大多人分享最大幸福”的观点，并对边沁的思想形成有一定的影响。边沁是人们公认的功利主义的鼻祖，但并非作者所说的“规范功利主义的代表”。《中国大百科全书》法学卷中认为，贝卡利亚是17、18世纪自然法学派和刑事古典学派的代表，边沁是19世纪上半期功利主义法学的创始人，而且同一时代分析法学创始人奥斯丁也信奉功利主义，学说各有特征、也并未有人把他也划为功利主义者。
2、被陈兴良等学者称为“规范功利主义”代表的贝卡利亚和边沁、也并非只注意刑罚的一般预防功能，贝卡利亚是主张双面预防的。他说：“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。边沁也是主张双面预防的，他说：“惩罚的首要目的是防止发生娄似犯罪，其中包括出于同一罪犯或其他罪犯的类似的犯罪”。至于被陈称之这“行为功利主义”代表的龙勃罗梭(刑事人类学派)、; 菲利(人类学派后转向刑事社会学派)，他们反对任何形式的罪刑相当原则。他们追求的是预防犯罪，防卫社会，他们认为古典学派提出的罪刑相适应原则已过时，给近代学派“根据人身危险性实行刑罚个别化”的主张戴上罪刑相当原则的桂冠，是名实不符。
三、罪刑相当原则的涵义
我国刑法学界对罪刑均衡的认识，存在两个发展阶段。第一个阶段受刑事古典学派的影响，认为罪刑均衡是重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当。并认为刑事古典学派此原则的特点在我国79年刑法其中有大量体现。二战后，西方刑法理论在罪刑均衡的关系上实现了由刑事古典学派对个人自由的保护与近代学派社会防卫、理论的综合折衷。我国刑法学界在1988年后也逐渐重视了由人身危险性发展起来的刑事责任的重要性。“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑罚个别化主要指不应以已然的犯罪行为确定刑罚，而应以行为人的人身危险性确定。刑罚个别化原则提出后，就出了如何处理它与罪刑均衡的关系问题。