2018死刑制度的理性思考和现实选择

199317

　　论文摘要
死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。
死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题，以及笔者对于死刑制度中的一些现实思考。
关键词：死刑、死刑的存废、制度变革
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一 导言
死刑，一个沉重的题目，一个两难的选择。
死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。提起死刑，人们首先想到的就是古时诛九族、车裂、凌迟等惨绝人寰的酷刑。更可以想到的是如今刑场上仍时时响起的阵阵枪声。从奴隶社会开始，在相当长的历史时期内，死刑作为惩罚反对统治关系行为的最为严厉的方法而存在。现在，仍为世界多少国家而采用。古往今来，恶贯满盈的罪犯受到了死刑的惩罚，仁人志士在死刑的屠刀下壮烈牺牲，还有那无辜的生命，因死刑的滥用，化做万劫不复的冤魂。死刑，功过是非，还待世人评说！
在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。死刑也是发育成熟最早的刑罚，当其他刑罚尚处于萌芽阶段时，死刑已进入他的“黄金时代”。在野蛮愚昧的奴隶社会和独裁专制的封建社会里，死刑始终处于唯我独尊的地位，死刑的适用也达到了无以复加的地步。毫无疑问，自然经济和农业文明是死刑得以滋生蔓延的肥沃土壤。与此相对应的是，死刑又是最早进入衰亡期的刑罚之一。随着农业文明向工业文明的进步，商品经济取代了自然经济，死刑的生存便出现了危机。许多国家已全面废除了死刑，在一些保留死刑的国度里死刑也是明日黄花。
当一个事物呈现衰落之象时，人们才能更容易认识他的庐山真面，对死刑制度的认识也是如此。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。1764年，刑事古典学派代表人贝卡里亚在他的千秋巨著——《论犯罪与刑罚》一书中，首次在理论上比较系统的论述了死刑的残酷性，非人道性和不必要性，明确提出了废除死刑的主张。与此同时，随着资产阶级革命的胜利，资本主义的法律制度取代了封建主义的法律制度，刑罚制度开始迈入了以自由刑为中心的新时代。
死刑，一个充满魅力的题目。200多年来，它像一个挡不住的诱惑，吸引了大批勇敢探索的学者。笔者作为一个即将毕业的法学本科学生，从大二接触刑法开始就对死刑产生了浓厚的兴趣，并有志欲在前人已辛勤耕耘并取得累累硕果的领域内尽自己的绵薄之力。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。
二 死刑制度的发展
死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。
1、死刑制度的早期阶段———同态复仇
死刑制度伴随着人类刑罚制度发展的全过程,在原始社会末期与奴隶社会初期,死刑作为刑罚的主要方式便已经出现。这一时期的死刑制度尚未形成较为完整的体系,对死刑作为一种刑罚应有的预防犯罪的作用尚认识不足,仅将其作为一种报复手段即所谓的同态复仇,如古巴比伦王国于公元前18世纪制定的《汉谟拉比法典》第229条和第230条分别规定:为人筑屋如工程不固,屋塌致主人死,其本人处死刑:如致屋主人之子死,则其子应当处死刑。可见此时处死刑不分主观上的态度,只注重客观结果。
2、死刑制度的中期阶段———威吓手段
随着社会的发展,财富增加,社会分配不均,社会矛盾尖锐,死刑的威慑作用得到了极大的加强,主要表现在以下几个方面:(1)死刑的适用范围扩大。据传夏朝法典三千余条,其中大辟占二百余条:商代的死刑条数,现存史书虽无记载但其严酷性却是尽人皆知;西周初年的法典中死罪有五百多条;到了汉代,汉武帝时有大辟四百零九条;唐代统治较为清明,但据《唐律疏议》统计,有死刑一百余条;清律例中死刑条数达四百八十条。(2)死刑的行刑方式的残酷性。中国古代行刑方式的残酷性在世界上是罕见的,这在一定程度上是由中国长期处于皇权专治的统治下决定的。相传商代暴君纣王,曾设所谓“炮烙之刑”。秦律以严酷著称,死刑名目繁多,如枭首、腰斩、车裂等。隋朝的《开皇律》仅保留了绞、斩两种。唐之后各代死刑的行刑方式基本延袭了隋的方式,但在律外的非正刑如凌迟、枭首、戮尸、剥皮等使用得相当广泛。在西方上古及中世纪时期,死刑的行刑方式也是相当残酷的,古罗马最盛行的死刑方式是碟刑即钉十字架,相传耶稣便是死于这种刑罚。中世纪的欧洲宗教裁判所多以火刑处死异端。绞刑是西方使用时间最长的执行方式,直到20世纪50年代仍在使用。(3)死刑执行方式的公开化。《礼记·三制篇》记载:“刑人于市,与众弃之”推其原意,因犯法者多为不肖之人,为众人所恶,所以要杀他,因而在杀的时候,必公之于众。在周代则以受刑人是否系王之同族与有无爵位为准,而分别采取公开执行和秘密执行。到了唐代,执行死刑的场所,在成文法典中,有了较具体完备的规定,唐代以公开行刑为原则,以秘密行刑为例外并对适用秘密行刑的范围作出了明确限定。明清两代基本沿袭唐律。在西方国家直到19世纪末仍以公开刑为主,1860年,一名叫希克斯的水手,因在船上杀死了另一名水手,被美国联邦政府处绞刑,当时曾有数千计划处的人获准休假,专程前往观看他被处死的过程。
3、死刑制度的第三个阶段———人道主义
中国死刑制度虽经历了数千年的发展到了近代即19世纪末仍未发生实质性的变化,而西方国家在经历了文艺复兴和资产阶级革命后,死刑制度已经产生了较为深刻的变化,1789年法国《人权宣言》将法学家贝卡利亚提出的“法无明文规定不为罪,不得处罚”的原则写入,主张刑罚之确定应和犯罪对社会安全造成的损害相称,刑罚的目的是为了防止犯人或他人再犯罪即个别预防和一般预防,死刑作为惩罚犯罪的手段而不是威吓人民使人民服从的工具,所以死刑在行刑方式、行刑场所和它的适用范围上有必要进行相应的改革。至19世纪末,英、美、日、俄、德各国都对行刑制度进行了改革,执行方式以绞刑为主,执行均秘密进行,适用死刑的罪名也大为减少。至1965年英国取消了对谋杀罪处死刑的规定后,仅有叛逆罪和海盗罪两项可处死刑,各国为了减少死刑执行过程中给受刑人造成的痛苦,尝试了各种手段。例如美国先后使用过枪决、绞刑、电椅、瓦斯,并在1981年首次对一名叫汤姆斯希斯的杀人犯用注射针剂的办法执行死刑。我国1997年通过的新刑法也将注射规定为一种执行方式。
4、死刑制度的第四个阶段———废除死刑
18世纪末期,一些西方法学家对死刑的作用提出了质疑,并主张废除死刑。西方法学家提出废除死刑制度有其深刻的历史背景。西方社会经历了黑暗的中世纪,人们对中世纪遗留的各种酷刑深恶痛绝。文艺复兴时期,以人为本强调维护个人权利的思想得以广泛传播,使死刑这种残酷的生命刑遭到了一些激进的法学家的批判。英国法学家边沁则对死刑的非合理性作了较为深刻的阐述,他在《刑罚的理论基础》中通过对死刑的分析,例举了死刑的缺陷,认为死刑的本身便是犯罪的一种动因,实施死罪的人为了逃避死刑而制造伪证,或实施其他更为严重的犯罪,因而认为死刑既不会起到预防犯罪的作用也不会对社会稳定起到积极的作用。目前,世界上已经有很多国家废除了死刑。据美国死刑信息中心(ＤＰＩＣ)援引ＡｍｎｅｓｔｙＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ(大赦国际)的最新统计资料,现今世界已有76个国家和地区对所有犯罪废止了死刑,对普通犯罪废止死刑的有15个,事实上废止死刑的有20个,三项相加高达111个;
置死刑的国家和地区仅有84个。[1 ]
从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。建国后,由于受旧死刑观和各种政治因素的影响,在死刑执行上曾出现公开行刑、死刑适用范围过大的现象,同现代刑罚理念相悖,“文革”后随着法治建设的加强,尤其在对刑法和刑事诉讼法修订后,我国的死刑制度对人权的维护得到了加强,死刑制度体现了更多的人道主义精神。
三 死刑制度是否应当废除
关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，学术界有一个较为普遍的观点，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。
首先，死刑制度应当废除
1、死刑的废止是人类文明发展的必然结果
回顾死刑的发展史,我们不得不承认,死刑并非人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反,死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐步走向没落的。恩格斯曾经清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的血缘关系:“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。” 以血复仇制度的终结,便是作为国家刑罚制度的死刑的产生。比之以血复仇,死刑制度当然标志着人类文明的进步。但需要强调的是,死刑制度来源于以血复仇,仅此一点,就不能说死刑制度是人类文明高度发展的产物。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的,在每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程,并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。前文已援引的大赦国际的最新统计资料可以清楚的证明。中国死刑制度的沿革与外国并无大的差异,仍然是一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。
可以肯定地说,无论在哪个国家,死刑都是从原始社会以血复仇制度演变而来的,它绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。死刑的最终废止是历史的大趋势,是人类文明发展的必然结果。
2、死刑是不人道之刑,与文明社会的价值观相悖。
死刑将人之最不可剥夺的权利予以剥夺,其显示严惩性的同时也显示了严酷性和不人道性。不论政府为处死罪犯提供什么理由,也不论其使用何种处死方法,死刑均不能与人权问题割裂开来,因为死刑侵犯这些基本权利。死刑的残酷性是显而易见的，难道在这些残酷中插入法律程序,便可证明其不人道是正当的?
死刑在几千年的刑罚史上,以“杀人者死”的朴素正义观满足民众的报复心态,但它的这种功能,并不是统治者运用死刑所期望的主要功能,统治者所期望的是死刑能够遏制犯罪,治国平天下。死刑将犯罪的生命剥夺,彻底消灭其在犯罪可能性的同时,亦将其人身危险性绝对化,杜绝其悔罪自新的一切机会,剥夺了感化和再社会化的机会,这就意味着受刑人不仅因罪行本身而受罚,更多地是为了威慑他人而受罚。马克思说“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?” 死刑在很大程度就是用“惩罚一个人来感化或恫吓他人”的,将受刑人作为预防他人犯罪的工具或手段,这违背了人的尊严,有悖人道性。有人认为,适用死刑的是罪大恶极不堪改造的罪犯,因此死刑并不违背刑罚的教化。认定罪犯无可挽救,是对人性的不信任还是对国家教化力的怀疑?在罪犯实际上是否会重复犯罪尚未确定的情况下,为使丧失犯罪能力而剥夺其生命,是对生命的不尊重,它只是为预防犯罪的功利性选择,若然死刑是人为的正当选择,则因其不具人道性而是天然的不正当选择。
3、.从目的而言,死刑未能有效地遏止犯罪。
适用死刑者认为死刑可以对犯罪进行一般预防和特殊预防,达到抑制犯罪的功利目的。一方面,死刑用最简单、最经济的方法,从肉体上消灭了犯罪人,彻底铲除了该犯罪人重新犯罪的条件;另一方面,执行死刑所产生的恐怖效应,必然能够最大程度上阻止其他潜在犯罪人实施犯罪。死刑是否具有这样的效果呢？答案是否定的。
死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。费尔巴哈认为,人人都有趋利避害、向乐避苦的心理,这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这种一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前,必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择,只要刑罚有可能带给他足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的遏制力。
然而,它却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果,因此重典治不了乱世,死刑也吓不住重罪。
首先,从犯罪产生的根源来看,它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。应该说,犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪,并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。问题就出在这个前提上。潜在犯罪人是否明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死流氓强奸罪犯的“为民除害”案件,父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件,愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不知道自己的行为是犯罪,或根本不了解自己的行为严重至于死罪,死刑对他们怎样发生威慑?退一步,假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪,那么,他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果；同时,从犯罪者的心理来看,许多犯罪者并非基于损益的计算,而是抱着不被发现的侥幸心理实施犯罪的。侥幸心理产生的原因众多,但最重要的因素有两个:法网的疏漏和刑侦力度的不够,因此提高立法科学性和加强刑侦力度,减少犯罪者的侥幸心理,才是有效遏制犯罪的途径。
由此可见,死刑所能达到的预防效果,无期徒刑也能达到,甚至更好。有人认为,无期徒刑存在被减刑或假释的可能性,会影响特殊预防的效果。但是,对于无期徒刑的罪犯给予减刑或假释,前提是犯罪人不再危害社会;同时还可考虑无假释的无期徒刑。可见,特殊预防并不能作为适用死刑的充分理由。可见,死刑不具有人道性,也无法为国家适用死刑的功利性目的发挥其特有的效能。死刑留存的合理性基础是不稳固的。
4、.死刑本身固有的缺陷,使死刑设置成为刑罚体系的缺陷。
死刑误判难纠。死刑一旦被误判,受刑人的生命便不可挽回。与此相适应,死刑误判难纠且不可避免。另外,死刑具有不可补偿性。死刑以恶报恶的报应性使民众在心理上得到慰藉,但却不能为罪犯所侵害的利益给予任何的补偿、修复,只不过是在社会上产生双重损害而已,对于社会,人的劳动力是财富的创造者,死刑的适用意味着劳动力和财富之源的损失,而这种损失是不可补偿的。
死刑具有不经济性。有人认为,死刑执行简便而具有经济性,但若因经济性而将罪犯处死,与减轻社会负担而将老人或治愈无望的病人处死一样无理;同时,死刑的适用是劳动力的浪费和财富之源的损失,其不经济性大与经济性。
其次，我国现阶段还不能废除死刑
在中国大陆,据“网易”自2003年1月10日至27日共18天关于死刑存废的调查看,在参与投票的16612人中,主张“照中国目前情况来看,废除死刑还不成熟”的6558票,占39.5%;主张“中国人口太多,犯罪率太高,不能废除”的有3178票,占19.1%;主张“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的观点则有4101票,占24.7%;而主张“废除死刑是人类进步的表现,我们应当这样做”的有1471票,占8.9%;主张“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段,要废除”的有1033票,占6.2%。这样,反对废止死刑的总人数为13837人,占83.3%;支持废止死刑的仅有2504人,占15.1%。亦有对死刑存废进行调查的结论表明,85%左右的被调查者反对废止死刑。尽管民意调查及其结论并不一定总能反映全民意志,但却在一定程度上诏示:中国大陆现阶段没有废止死刑的可靠的群众基础。
虽然理论研究者不能随波逐流,不应总受民意左右,而应引领民意,引导人们“善待”死刑,促使人们树立尊重生命、杀人残忍的观念和正确的死刑观与犯罪观,但不考虑民众基础的立法与司法会是一种何等效果呢？
因此，有学者认为：主张立即废止死刑是不切实际的主观盲动主义;坚持保留并继续大量适用和执行死刑则是置国际舆论于不顾、自高自大的孤立态度。唯一切实、妥当之举是在存置死刑的基础上严格限制死刑立即执行,并逐步、尽快代之以死刑缓期执行,使之成为独立的刑种,以达最终废止死刑的目标。[2]我认为这一主张值得借鉴，下面有祥述。