2018指控挪用公款罪的最低证据标准

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　　内容摘要：
本文依据《刑法》第384条、第185条第2款、第272条第2款，试论指控“挪用公款罪”的最低证据标准，对其证明对象、主体、行为、企图、性质、数额、时限首先作出界定。
其次，又对“犯罪主体、犯罪客观、主观方面、犯罪客体”四个方面，阐述需要证明的对象，其证据在犯罪构成要件方面和法定量刑情节方面需要证明的事实。
具体表现：
1、犯罪构成要件方面需要证明的事实。
1)主体方面，必须证明犯罪嫌疑人具有国家工作人员身份，且应注意在犯罪主体构成要件上，“挪用公款罪”与“贪污罪”的不同之处。
2)主观方面，必须证明犯罪嫌疑人明知公款而故意挪作私用，通过非法使用而获个人利益。
3)客观方面，必须证明犯罪嫌疑人利用职务便利，挪用公款自己或他人使用，进行非法活动；或数额较大，进行营利；或数额较大，且三个月不予归还的情形。
4)客体方面，必须证明犯罪嫌疑人的行为侵犯复杂客体，即：国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。
2、法定量刑情节方面需要证明的事实。
1)查明犯罪嫌疑人挪用公款：是否属于“情节严重”；是否属于“数额巨大不退还”；是否属于“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。
2)查明犯罪嫌疑人是否属于共同犯罪中主犯、从犯、协从犯，是否具有自首、立功、累犯等情节。
继而又划分列举七个种类，即：（1）犯罪嫌疑人供述和辩解；（2）证人证言；（3）物证；（4）书证；（5）鉴定结论；（6）其他材料；（7）其他应当注意的问题。作为具备指控犯罪嫌疑人“挪用公款罪”成立的证据要求。
最后，再以具体一案例对“挪用公款”案件的证明对象和证据要求予以说明。
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正文：
挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪追究刑事责任。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，以挪用公款罪追究刑事责任。
挪用公款罪的法律依据是刑法第384条、第185条第2款、第272条第2款。
一、证明对象
（一）犯罪构成要件方面需要证明的事实;
1、犯罪主体方面
犯罪主体方面必须证明犯罪嫌疑人具有国家工作人员身份，即必须证明行为人系：国家机关工作人员，或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，或国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，或国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，且具有一定的职务或从事具体的公务活动。
在犯罪主体构成要件上，挪用公款罪与贪污罪不同的一点是，贪污罪的犯罪主体除了刑法第93条规定的“国家工作人员”外，还包括“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，”而挪用公款罪的犯罪主体不包括受上述单位“委托”管理、经营国有财产的人员。
2、犯罪主观方面
犯罪主观方面必须证明：
（1）犯罪嫌疑人主观上明知是公款而故意挪作私用，取得公款的使用权，通过非法使用公款而获得个人利益。
（2）犯罪嫌疑人挪用公款的目的仅仅是使用，而不是永久占有，主观上日后还想归还。
（3）关于共犯的主观故意，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以共犯论处。据此，共犯的主观故意应以“共谋”为要件。何谓“共谋”？一为主动表示说，即使用人积极主动地指使或与挪用人共同策划挪用公款；一为明知使用说，即使用人明知挪用人是私自违法挪用公款给其使用，而仍然获取使用，即使没有主动指使或共同策划行为，也构成挪用公款罪的共犯。我们认为，挪用公款给他人使用构成挪用公款罪的情况下，使用人使用公款是构成犯罪的必要条件之一，换句话说，没有使用人对公款的使用，就构不成该种情形的犯罪，可见，明知是挪用的公款而使用是构成该种犯罪情形的核心条件之一。因此，我们认为主动表示说规定过于严苛，使用人是否构成共犯很大程度上将取决于犯罪嫌疑人的口供，不利于遏制犯罪；我们同意明知挪用公款使用说，即使用人明知挪用人提供公款的行为是个人私自挪用单位公款的犯罪行为而仍然予以使用的，无论有无主动的言语指使或参与策划，均构成共犯。
（4）关于挪用公款“故意不退还”的认定。挪用公款不退还包括两种情况，即客观上不能还的不退还和主观上不想还的不退还。对挪用公款不退还的立法规定，新刑法与原来的规定大相径庭，原全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定“……挪用公款数额较大不退还的，按贪污罪论处”此规定完全没有考虑行为人的主观心理，抹杀了贪污罪与挪用公款罪应有的区别，是典型的客观归罪；新刑法则仅规定了对挪用公款数额巨大不退还的行为处以较高的刑期，忽略了挪用公款不退还的主观差别对犯罪性质的影响，1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对此作了补充：一是规定“携带挪用的公款潜逃的以贪污罪定罪处罚”；二是规定“挪用公款数额巨大不退还，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”。
据此，“不退还”应仅指客观上不能还，而不包括主观上不想还，如果犯罪嫌疑人有能力而故意不归还赃款，如拒不供述所挪用公款的去向，明显有还款能力而拒不退还赃款，表明其主观上已由挪用公款罪“使用”的故意，转化为贪污罪“占有”的故意，应以贪污罪追究刑事责任。
3、犯罪客观方面
犯罪客观方面必须证明：犯罪嫌疑人利用了职务上的便利，实施了挪用公款归自己或他人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还。
（1）“非法活动型”，即利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的。非法活动，指我国法律禁止的活动，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3项的规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，不受“数额较大”和挪用时间的限制；根据该解释第3条第2款的规定，挪用公款归个人使用，进行其他非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（2）“营利活动型”，即利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的。营利活动指进行私有公司、企业的经营以及用于集资、购买股票或债券、期货交易、房地产交易、存入银行获取利息等可以获得经济效益的活动。挪用公款进行营利活动的，不受时间和是否归还的限制。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，该种情形“数额较大”的起点为一万元至三万元，“数额巨大”的起点为十五万元至二十万元，“情节严重”是指挪用公款数额巨大，或者犯罪数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣，或者多次挪用公款，或者因挪用公款严重影响生产、经营造成严重损失等情形。
（3）“超期未还型”，即利用职务便利，挪用公款归个人使用，但不是用来进行非法活动或营利活动，数额较大，超过三个月未还的。这里的挪用公款归个人使用，一般指用于个人或家庭消费、购置生活用品、自己或亲属治病、偿还债务等，因为此种情况较前两种社会危害性小，在三个月内归还的，不作犯罪处理，超过三个月未归还的，构成挪用公款罪。该情形的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”的标准，同“营利活动型”挪用公款的规定。
（4）“特定款物型”，指挪用救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，依法从重处罚。其追究刑事责任的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
（5）关于“归个人使用”。依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于归个人使用，可以认定为挪用公款罪；而挪用公款给国有企业、集体企业、合资企业使用的，不属于归个人使用，不构成挪用公款罪。但是下列情况如何认定，尚没有法律依据：一是使用公款的公司、企业注册为国有或集体性质，但是国家或集体并未实际注入任何资金，也没有参与管理、没有收益，该公司、企业的实际经营运作、收益是个人，即名为国有或集体实为个人的公司、企业，挪用公款给这类单位使用，是否为“归个人使用”？二是挪用公款给国有、集体与个人共同参股的公司、企业使用，是否为“归个人使用”？三是公司、企业注册为国有或集体性质，但是公司、企业注册后即将注册资金抽逃，该公司、企业完全由个人使用挪用的公款经营，是否为“归个人使用”？对上述三种情况，我们认为，在行为符合挪用公款罪其他构成要件的情况 下，应区别对待：第一种情况是计划经济向市场经济转轨初期特有的产物，第三种情况则是纯粹的违反公司法的行为，因此，使用公款的单位只是名义上的国有或集体性质，公司或企业的运营与私有企业全无二致，对该种行为应认定为挪用公款罪。第二种情况下，系国家、集体、个人三方同时从使用挪用的公款中受益，宜根据不同情况区别对待，根据现行法律规定，一般情况下，不宜认定为犯罪；如果是使用方个人与挪用人恶意串通，危害国家，使挪用公款的实际受益绝大部分是该个人，则宜认定为犯罪，且是共同犯罪。例如，使用人为取得公款使用，与某国有企业、某集体企业共同出资注册了公司，该个人占99%的股份，任董事长，国有、集体股仅占1%的股份，后从另一大型国有企业挪用亿元公款，且未退还，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
（6）关于挪用公款罪的犯罪对象。通说认为，挪用公款的对象是公款，一般不包括物，例外的情形是刑法第384条第2款规定的“救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济”等特定物。司法实践中出现了以公款存单、公有有价证券等为个人或他人作贷款抵押、经济担保等新情况，我们认为可以按“超期未还型”挪用公款认定。
（7）关于多次挪用公款。多次挪用公款不退还的，挪用公款数额累计计算；以后次挪用公款归还前次挪用公款的，犯罪数额按照案发时实际未归还的数额计算。
4、犯罪客体方面
犯罪客体方面必须证明：犯罪嫌疑人的行为侵犯复杂客体，即国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。
（二）法定量刑情节方面需要证明的事实
法定量刑情节方面需要证明的事实主要包括以下几方面：
（1）查明犯罪嫌疑人挪用公款犯罪是否属于“情节严重”；
（2）查明犯罪嫌疑人挪用公款犯罪是否属于“数额巨大不退还”；
（3）查明犯罪嫌疑人挪用公款是否属于“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”：
（4）查明犯罪嫌疑人是否属于共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯，是否具有自首、立功、累犯等到情节。