2018试论我国刑法第129条中的严重后果

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　　　　我国刑法第129条规定："依法配备公务用枪人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。"此条规定的是丢失枪支不报罪，为刑法修订后的新罪名。关于此罪我国刑法学界虽已注意到其特殊性，但专门研究不多。对该罪很多问题争议很大，如该罪的犯罪客体要件是简单客体还是复杂客体，犯罪客观要件里行为的单复与行为的作为形式以及结果的问题，犯罪主观要件的罪过形式等问题。①这些问题不但与我国刑法理论中一些基本问题联系密切，而且关乎此罪能否在司法中正确地认定。为此，笔者不揣浅陋，就该罪的争议问题发表一点看法，以就教于大家。
　　一、"严重后果"与争议问题
　　我们认为出现上述争议问题，原因在于大家对该罪中的"严重后果"的地位与性质有不同看法，因此若想解决上述争议问题就必须先从分析"严重后果"入手。
　　我国理论界对该罪中的"严重后果"大体存在两种观点：第一种观点认为"就造成严重后果而言一般存在过失，不可能具有直接故意，但不排斥有间接故意的可能性，但对严重后果没有过失时，也不排斥本罪的成立，故可以认为严重后果是一种处罚条件，因而不需要对之有故意与过失。"②第二种观点认为："严重后果"是构成本罪的客观方面要件内容，是本罪的构成要件结果。③我们可将第一种观点称作"处罚要件说"；第二种观点称为"构成结果说"。
　　由于有了对"严重后果"的不同认识也就产生了争议即对该罪的不同认定。
　　第一种观点"处罚条件说"认为在该罪中行为人因违反了枪支、弹药管理规定而危害了公共安全，本罪客体要件为公共安全，即行为侵害不特定多数或者多数人的生命、健康、财产的安全。本罪客观方面表现为丢失枪支不及时报告，并且造成严重后果。不及时报告是一种不作为，不及时报告以丢失枪支为前提，丢失枪支即遗失枪支，包括枪支被盗、被抢等情况。本罪的行为既可以是单纯的不作为，也可是作为与不作为的结果。丢失枪支不及时报告，只有造成严重后果的，才成立本罪。这里严重后果包括直接危害结果与间接危害结果，前者如造成严重破坏社会秩序或社会心理秩序的结果；后者如造成不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为等严重后果。丢失枪支本身不是严重后果。本罪主观方面较为复杂，就丢失枪支而言，通常表现为过失，不可能是故意，但也包括没有过失而丢失枪支的情况(如被盗、被抢的某些情况)。就不及时报告而言，虽然是故意的，即明知丢失枪支后应立即报告，但故意不及时报告。就造成严重后果而言不需要对之有故意或过失，因此，总的来说，本罪是由故意构成。④
　　第二种观点"构成结果说"则认为在该罪中犯罪客体要件是公共安全和国家对枪支的管理制度，犯罪对象是公务用枪。在"构成结果说"里也有人认为该罪中犯罪客体要件是公共安全。该罪的客观方面表现为丢失了枪支没有及时报告造成了严重后果。该罪主观方面是过失，即行为人明知枪支丢失而不及时报告可能造成严重后果，但由于疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见但轻信能够避免。当然，对于行为人不及时报告而言，行为人是故意的，但这不是罪过意义上的故意。⑤
　　一个罪的认定无论在理论上还是司法上都应该是唯一的，应当避免在该罪认定中出现两种截然不同的看法，我们有必要对此两种观点进行分析。
　　二、关于两种认定的质疑
　　在"处罚条件说"的观点里，公共安全是该罪的稳固客体要件，但这个结论却很难从"处罚条件说"的观点推出来。依处罚条件理论(后详述)本罪在行为人丢失枪支不及时报告时已既遂，我们知道既遂是行为已齐备了犯罪构成各要件，也就是说行为已侵犯了刑法所保护的社会关系，依此种观点这个社会关系应是枪支管理制度而非公共安全。(参见《中华人民共和国枪支管理法》25条、44条规定)另外该罪客观要件里行为是简单行为还是复杂行为在"处罚条件说"里很含糊，既可以是单纯不作为也可能是作为与不作为的结果。很明显该观点依据客观处罚条件的理论将丢枪行为也作为该罪的构成行为了，因为该理论不必考虑行为与结果的关系。但是此种看法却与不作为的理论相矛盾，就引起作为义务的先行行为能否成为不作为犯罪的构成行为的问题，我们认为不作为犯罪处罚的核心在于不作为行为，即违反作为义务的行为，而引起作为义务的先行行为只是构成该犯罪的特定前提。⑥且根据该观点丢枪存在行为人无过错的情况，我们知道构成行为都是在行为人主观有过错的情况下实施的行为，行为人无过错的行为又如何能成为构成行为呢?因此该罪的构成行为只能是不及时报告行为。还有该罪犯罪构成里最为复杂的主观罪过问题，该观点认为是故意，我们认为从整体来考虑罪过形式当然是恰当的，但是得此结论依据的是罪过的"行为标准说"，此标准与我国法定标准和理论界通说"结果标准说"相比有明显不足，⑦因此，该罪的主观罪过是故意的结论也值得推敲。
　　在第二种观点即"构成结果说"里有一种看法认为该罪的犯罪客体要件为公共安全和国家对枪支的管理制度。这一看法也很难从该种观点里推出来。我们知道构成结果是犯罪行为对主要客体或主要客体与次要客体造成的法定现实侵害或具体危险的事实。犯罪行为是通过对犯罪对象的影响来侵害犯罪客体的，该观点认为该罪的犯罪对象是枪支，从而得出了以上结论。而我们认为枪支在该罪中是行为对象，犯罪对象是不特定多数或多数人的生命、财产与安全。⑧因此本罪的犯罪客体要件我们认为是公共安全。
　　对上面这些疑问的梳理使我们越来越接近问题的根本即"严重后果"在该罪中到底处于何种地位。它的内容又是什么呢?下面我们就通过澄清"处罚条件说"与"构成结果说"的理论前提，从而确定"严重后果"的地位与内容。
　　三、两种观点的理论前提分析
　　我们先来看"处罚条件说"。此观点依据的结果理论是自然结果理论，即刑法中的结果是指由行为引起的具有法律意义的结果。自然结果理论认为根据结果在刑法中的不同作用可将结果分为三类：(一)作为构成要件的结果，缺乏这种结果，犯罪构成就不完整；(二)作为加重情节的结果，没有这种结果，行为同样可能构成犯罪，但这种结果出现，是加重刑法的根据；(三)作为处罚条件的结果，立法者出于刑事政策的考虑，规定这种结果对于某些犯罪的可罚性具有决定性的意义。它与第一、二种结果不同，它是一种可以独立于犯罪人行为之外的"结果"。⑨在"处罚条件说"的观点里本罪中的"严重后果"就是作为处罚条件的结果。 那么何为处罚条件呢?处罚条件又称为客观可罚条件，在我国刑法理论中少有论及，在大陆法系刑法如德、日刑法理论中却经常出现，要了解客观可罚条件还必须从大陆法系刑法中的可罚性理论谈起。 可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态，或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁(这种后果也可能表现为保安处分)。它相当于民法中的法律行为或法律事实的效力，犯罪这种特殊的违法行为所具有的那种产生法律规定的法律后果的能力就是它的可罚性。一般情况下一个符合构成要件的违法并且有责的行为就是刑事可罚的，即具有可罚性。但是有些行为在符合构成要件，具有违法性和有责性之后仍需具备某种条件才具有刑事可罚性，或者有些行为具备了某些条件就排除了这一行为在其他条件下就会导致的可罚性，这些条件我们称之为其他可罚条件或不法与罪责以外的可罚性条件。⑩
　　客观可罚条件虽然属于刑事可罚的实质前提，但它却与构成要件、违法或者责任有很大的不同，它不是并列于构成要件、违法和有责的第四个单独的犯罪论体系层次，而是独立于行为之外的因素。 从历史角度看，客观可罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权，古代刑法制度允许法官或者主权者根据犯罪人的主观条件(如是否是贵族、僧侣等)或特定的情节或政治需要等情节来决定是否对其适用刑罚。在启蒙运动之后，由于罪刑法定原则、法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性原则的确定，已不允许上述情况存在。但是，某些犯罪是否应该受到处罚的确必须考虑它们客观方面某些特定条件，而这些特定条件又非构成要件的内容，于是法律将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件。例如乱伦罪的可罚性就取决于这种行为是否"以造成公共丑闻的方式"实施(意大利刑法典564条第一款)，这种条件虽与乱伦罪本身的危害无关(乱伦罪的危害在于对家庭关系的破坏)，但却是国家之所以要处罚乱伦罪的原因。如果不造成公共丑闻，乱伦罪的行为的负面影响就会只限于很小的范围，而不会向社会扩张，在没有造成公共丑闻的情况下处罚乱伦行为，就会引起向社会扩散这种行为的负面影响的作用，因而这种造成公共丑闻的方式就是乱伦罪的处罚条件。⑾
　　客观可罚条件具有以下特征：客观可罚条件犹如其名，在犯罪判断上只要存在客观处罚条件则犯罪构成即为已足，至于行为人主观上有无认识或预见则在所不问，易言之，即在行为中与行为后只要客观上存在此等可罚性条件，则行为人之行为即属可罚，既使行为人不知有此可罚性条件存在，或不能预见此等可罚性条件之发生，亦不能影响此行为的可罚性；因为客观可罚条件并非不法构成要件要素，所以它既不涉及故意亦不涉及过失问题。只要客观上存在，根本不必过问其主观上是否故意或者过失，行为就可以定罪处罚，因此错误原理与规定对于客观可罚条件也没有适用的余地；虽然客观可罚条件非不法构成要件的内容，但仍属于犯罪成立的实体要件，所以若行为符合构成要件却不具备客观可罚条件，则行为是不能构成犯罪的；行为的完成是取决于行为符合构成要件的实现，而不是取决于客观可罚条件的发生，如果行为符合构成要件的时间与客观可罚条件出现的时间不一致，则行为构成犯罪的时间应取决于客观可罚条件发生的时间；客观可罚条件是一种刑罚的限制事由，行为即使不存在客观可罚条件，本来也应具有刑事可罚性，但由于有了客观可罚条件，行为人只有在具备了客观可罚条件之后才能成立犯罪，若行为人避免了客观可罚条件，则行为人的行为就不构成犯罪。⑿
　　以上我们了解了"处罚条件说"所依据的理论前提，即处罚条件、可罚性与自然结果理论等。我们知道了客观可罚条件是大陆法系刑法理论里的一个内容，它与大陆法系犯罪构成理论相辅相成，大陆法系刑法犯罪构成理论是要求行为只有符合构成要件、违法且有责才能构成犯罪，即客观可罚条件是不包含在构成要件里，存在于责任要素之外的但却能决定行为是否构成犯罪的一种因素。客观处罚条件是一种客观归罪，是与现代刑法归责原则相违背的。另外现代刑法确立了罪刑法定原则，构成要件就是这一原则的集中体现，而客观可罚条件虽是非构成要件要素，却能决定行为是否构成犯罪，显然与罪刑法定原则格格不入。虽然从表现上看客观处罚条件有限制刑罚适用、保护犯罪人的作用，但它与刑法的基本原则--罪刑法定原则相违背，可以说是对刑法的公平和正义的破坏大于建设。这个矛盾是大陆法系刑法理论中存在的一个难解之结亦是客观可罚条件理论难于立足的主要原因。
　　"处罚条件说"将客观处罚条件理论应用于我国刑法第129条的分析中确是一种理论尝试，但却没有考虑到大陆法系刑法与我国刑法理论的体系性差异以及客观处罚条件理论的自身局限性，以致在认定中出现了一些不妥当的地方。
　　第二种"构成结果说"。此观点依据的结果理论是自然意义结果与法律意义相结合的理论，此种结果理论认为刑法中的结果不只是行为所造成的客观的自然结果，而且还包括行为对刑法所保护社会关系的侵害所造成的法律结果。这两种结果其实是统一的，因为行为是通过直接侵犯犯罪对象从而对犯罪客体造成侵害。行为侵犯犯罪对象就构成了结果的现象形态即自然状态，而同时行为亦侵犯了犯罪对象所承载的社会关系，这一侵犯后果是结果的法律形态和本质形态，二者其实是同一事物的两个方面，是现象与实质的统一。
　　根据此结果理论，犯罪结果可分为构成结果与非构成结果，构成结果是犯罪构成要件要素的结果，而非构成结果则是非犯罪构成要件要素的结果。构成结果是犯罪行为对主要客体或主要客体与次要客体造成的法定现实侵害或具体危险的事实。
　　同时，犯罪客体与犯罪对象是本质与现象的统一。犯罪对象是犯罪客体的表现形式，而犯罪客体则是犯罪对象的本质。构成结果与犯罪构成的四大要件联系密切。首先，构成结果是犯罪行为侵犯犯罪客体造成的后果，构成结果决定犯罪客体的性质与内容，同时构成结果也决定了犯罪对象，因为犯罪对象是承载社会关系而直接被犯罪行为所侵犯的事物。其次，构成结果与犯罪客观要件联系密切，根据行为与结果的关系，构成结果的范围限定构成行为的范围，只有造成构成结果的行为才是构成行为，同时构成结果也决定了构成行为的性质，揭示了行为的社会危害性。第三，犯罪构成结果是证明犯罪主观方面的客观基础，构成结果可以通过与行为人的联系而揭示犯罪主观方面，我国刑法理论认为主观罪过形式应由行为人对结果的态度来决定。⒀
　　依上，我们认为在丢失枪支不报罪中"严重后果"是本罪的构成结果即犯罪行为侵犯犯罪客体而形成的结果。"严重后果"的内容是行为对不特定或多数人的生命财产造成的现实侵害，由此我们认为本罪犯罪客体要件是公共安全，而犯罪对象则是不特定多数或多数人的生命、健康、财产安全。枪支在本罪中是行为对象，它是行为指向的对象，能够说明行为的性质但却不能决定犯罪客体。在多数犯罪里犯罪对象与行为对象是统一的，即行为人行为的对象与国家法律欲保护的对象是统一的，但是在少数犯罪中，行为对象与国家法律保护的对象是分离的，这样行为对象就与犯罪对象相分离，如伪造货币罪，伪造的货币就是伪造货币行为所指向的对象，但国家法律要保护的是国家的货币管理制度，要保护的是真货币。于是伪造的货币就是该罪的行为对象，而真货币则是该罪的犯罪对象。⒁
　　本罪客观方面表现为配备公务用枪人员丢失枪支不及时报告、造成严重后果。行为人丢失枪支可能有过失，也可能不存在过失，这是构成本罪的特定前提，是引起行为人作为义务的先行行为。行为人明知枪支丢失不及时报告是本罪的构成行为，是典型的不作为犯。
　　本罪主观方面罪过形式应为过失，即行为人对造成严重后果是预见到了但轻信能够避免的过失或者是没有预见的过失。至于有人认为本罪罪过形式存在间接故意的可能，我们认为在世界范围内有预见的过失与间接故意的区别就目前而言仍是一个难以解决的难题，而就本罪的法定刑来看本罪的罪过形式定为过失还是比较恰当。
　　从犯罪形态上看，就犯罪主体来说本罪是身份犯，必须是配备公务用枪人员才能构成犯罪。以既遂形态来说，本罪是结果犯。只有造成了严重后果，行为才达到既遂，若没有造成严重后果则行为就不构成犯罪，适用《中华人民共和国枪支管理法》处罚。本罪从主观上来说是过失犯，从行为方式上看是不作为犯，合起来看就是过失不作为犯即我们通常所说的忘却犯。?