2018“廉政账户”制度的刑法分析

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　　[内容提要]　“廉政账户”从其产生到撤销，理论和实践中始终存在许多争议。“肯定说”认为，这项制度是“反腐倡廉”的一项有力举措，必将对我国“反腐败”工作有着很大的贡献，应该大力推行。“否定说”认为这项制度弊大于利，它会给“反腐败”工作增加难度。而且它带来了一些“尴尬”的法律问题。客观评价说则认定，这项制度虽然从其出现的一开始就存在有许多问题，但简单地加以废除也并非完全合理，最好的方法应该认真对待“廉政账户”制度。不仅不能简单地将其废除了之，而且要将其“法律化”，进一步在具体操作上加以完善，使其能够更好地实现其所要和所能达到的目的。笔者运用刑法理论对“廉政账户”制度进行了分析和透视，认为“廉政账户”制度的设立不仅违反了刑法的基本原则，而且违反了犯罪的基本特征原理和犯罪形态理论，同时违反了国家工作人员的职责规定，进而后移了反腐倡廉的防线，理应予以废除。
一、“廉政账户”问题的由来
浙江省宁波市在原市委书记许运鸿等多名主要官员因腐败被查处后，于2000年初在全国首先推出了廉政账户“581”（谐音我不要）。旨在让有关人员通过上交其收受的“无法退回”或“不便退回”的现金、有价证券，促进领导干部的廉洁自律，“挽救濒临犯罪边缘的党员干部”。具体做法是：各级党政机关、社会团体和企事业单位的党员干部收受的无法退回和不便退回的各种礼金，可到纪律检查部门指定的银行缴入专用账户，缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。缴款人在填写“现金缴款单”时可以不署本人姓名和单位名称。凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼拒贿。
“廉政账户”推出后，在宁波地区引起了很大的反响。宁波市“581”账户在一年多中，收到党员干部上缴的礼金达180多万元，共计200多笔；而据浙江省纪委统计，2001年前5个月，全省党员干部主动上交的礼金、礼券折合人民币达1952万余元，其中通过廉政账户上缴的有1084万元。自宁波及浙江温州、杭州等地之后，“廉政账户”这一反腐倡廉的新举措在全国众多省市迅速推广普及开来。不少城市纪委先后仿效，纷纷建立“廉政账户”，账号有叫“581”的，也有叫“981”、“510”的，不一而足。据报道，山东济南自“廉政账户”设立以来，一直保持了平均日进1万元的速度；而从沈阳“慕马案”被查处后的2001年8月10日两个月时间里，沈阳“廉政账户”猛然进账400多万元。
然而，理论和实践中对“廉政账户”的质疑和争议却始终没有停息。2001年，为促进全省廉政建设，福建省机关决定设立“廉政账户”，专门用于有关人员上缴违反规定收受的“红包”。对将钱款缴入“廉政账户”的行为，可视为主动上交，可适用“根据情节，可以不予处分、免于处分或减轻处分”的规定。此前，福建省一些地方为配合深入开展廉政建设，也建立过类似的“廉政账户”。但是，“廉政账户”制度在福建省推广以来，许多干部群众对此提出异议，主要认为“廉政账户”容易被少数公职人员当作“挡箭牌”，助长他们蒙混过关的侥幸心理，同时，也降低了党员干部的自律标准。发生在江苏南通的一个案件，更是印证了人们对“廉政账户”在实际操作过程中可能存在漏洞的担心。江苏省南通市某学校负责人杨某，利用教材辅导材料订阅和承印等机会多次收受贿赂、贪污公款近16万元。为迷惑别人，他将其中的2万多元打入纪委设立的“510廉政账户”。当办案人查到此案时，杨某以已将赃款打入“廉政账户”为借口，企图逃脱法律制裁。
2002年福建省纪委专门发出通知，要求全省各地、各单位全部撤销已设立“廉政账户”今后公职人员对外交往中确实难以拒收的礼金，要按照礼品登记上缴制度执行。
“廉政账户”制度在全国各地的相继建立和福建省纪委的撤销“廉政账户”的通知在全国范围内引起了强烈的反响，成为社会生活中人们普遍关注的一个热门话题，也同样引起了理论界的重视。对于“廉政账户”有没有合理性？设立“廉政账户”是利大于弊、还是弊大于利？“廉政账户”设立有否法律依据？是否与现代法治精神存在根本的矛盾与冲突？等等问题，理论界和实务界意见颇不一致，可谓众说纷纭，莫衷一是。由此也在全国范围内引发了一场较大规模的讨论。
二、关于“廉政账户”制度的三种观点
其一、“肯定说”。在关于“廉政账户”的讨论中，有人积极赞成，认为它是“反腐倡廉”的一项有力举措，必将对我国反腐败工作有着很大甚至重大的贡献，应该大力推行。许多人认为“廉政账户”的出现，顺应了相关人员求廉保洁的自律需要，给了那些曾收受过“外财”者一个丢掉包袱、改过自新的机会，也即给了那些收受各种不当财物的却又“不便退回”和“无法退回”的干部一个“悄悄处理”的渠道。设立“廉政账户”的目的，是为了进一步加强党风廉政建设，促进党员、干部廉洁自律。（１）为此，不少人认为，“廉政账户”的出现至少是在新的历史条件下的有益尝试，起码是对原有制度的补充。
理论上有学者认为，设立“廉政账户”不仅是可行的也是完全有必要的，理由是：
第一、人性总是有弱点的，因此任何人犯错误是必然的，不犯错误是偶然的。犯了错误之后，如果能主动采取一种行动来改正自己的错误，那么，作为法律制度的设计者，对这种行为应该是欢迎，而不应该是拒绝。这体现了对人性的尊重。
第二、设立“廉政账户”是一项制度的创新。反腐败在我们国家搞了几十年了，但总的情况是一个悖论，一方面反腐力度越来越大，另一方面腐败现象越演越烈。这就要求立法机关、司法机关包括纪委等反腐部门，应该进行制度上的创新。 “廉政账户”这种制度实际上已经具有了英美国家辩诉交易的意味，即允许当事人和国家之间通过一种交易的方式，来解决一项违法犯罪行为。也就是说，不一定非要进行惩罚。
第三、“廉政账户”还是有一定的社会效果。从媒体的报道看，很多有受贿行为的人把钱交到了这个账户里边，这说明它至少也能够解决一些问题。（２）
第四、对于“廉政账户”不应该过分求全责备。“廉政账户”的设立，其实是为那些由于一些很难推辞的社会关系而已经接受别人贿赂的人在犯罪道路上“悬崖勒马”提供了一条捷径。还有些人是在不知情、不愿意的情况下收到别人贿赂的，这些人本无任何受贿的主观意图，更没有主动向他人索贿，对于这些人来说，“廉政账户”的设立为他们免受法律冤枉提供有效手段，使得真正能接受利益诱惑之考验的人有一个很好的表现渠道。此外，那些积极主动索贿的“腐败分子”，由于种种原因在获取别人贿赂后希望能够退赃以保护自己，那么“廉政账户”的设立也同样给他们提供了较好的方式。由此可见，对于那些积极主动索贿的、并以此来获取财富的腐败分子而言，“廉政账户”的设立是很难起到什么作用的。所以，“廉政账户”的设立主要是用来解决作为社会腐败现象之一的受贿中的“被动受贿”问题，而不是解决所有受贿问题的，更不能解决整个社会的腐败问题。所以，我们不能因为它解决不了腐败的所有问题而一味地批评和指责它。
第五、“廉政账户”体现了法治与德治的结合。历史上，儒家学说特别是孔子就反对“不教而诛”，这就是倡导一种“教育感化为先，法律制裁殿后”的思路。事实上，在解决反腐败的问题时，这种思路还是有它一定的合理性的。他体现了政府的亲和力，按照我们执政党的话语讲，就是体现了党对干部的一种爱护、挽救。
第六、“廉政账户”是一项低成本的反腐败措施。当事人主动、直接把钱缴到账户里，就避免了国家司法机关对案件的侦察，解决问题的效率比较高。在现代社会，任何一项制度设计，都要考虑到它的成本与收益的问题。从法经济学的立场分析，评价某项制度的优劣的重要标准，就是看这项制度运作成本的高低。特别是在市场经济的社会中，更要考虑到这一问题。（３）
其二、“否定说”。在“廉政账户”刚出台时，就遭到了许多人的极力反对，认为这项制度弊大于利，它会给“反腐败”工作增加难度，而且它带来了一些“尴尬”的法律问题。综观各种反对意见，集中反映在以下几点：
第一、“廉政账户”为行贿受贿解除了“后顾之忧”
理论和实践中有人认为，“廉政账户”的设立虽然动机没错，但是这种制度不可避免地会给某些行贿或受贿者以可乘之机，他们完全可以先实施贿赂行为再说。但是一旦被人发现，则可以迅速地利用“廉政账户”加以解脱。正如有人所指出的那样，对于贪官来说，有了“廉政账户”，又多了一把“保护伞”，一旦有风吹草动或苗头不对，他们就把“吃”下去的钱“吐”来，或抢在组织调查之前往“廉政账户”里“放点血”，仍可视为主动拒礼拒贿，这样便可以安全过关，高枕无忧。（４）许多人认为，在贿赂面前，不是收受就应该是拒绝，态度应该是泾渭分明。但是有了“廉政账户”以后，收受贿赂者便心安理得了，有的甚至有恃无恐了。因为有了“廉政账户”，一些人便吃下了定心丸：收了礼金后上缴“廉政账户”，自己仍然被认为是廉洁清白的，至于早缴迟缴、全缴少缴，那只有个人的党性和为人了。
第二、“廉政账户”并不能减少反腐倡廉的成本
理论和实践中有人认为，从表面上看，“廉政账户”的设立确实为国家的国库增加了收入，而且也免去了司法机关的介入，这在一定程度上肯定会节省人力、物力和财力。但是，从实质上分析，由于“廉政账户”事实上可能为腐败分子开脱罪责，因而其必然会使腐败分子心存侥幸，从而进一步主张腐败现象的发展。就此而言，从我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其他相关法律、法规的违背角度看，“廉政账户”这一反腐败举措的成本增大了。
第三、“廉政账户”不能体现对人性的尊重
理论和实践中有人针对“建立廉政账户可以反腐倡廉”的观点进行评析，认为这种制度是企图建立在人性的基础上，希望通过法律的宽恕和柔性，使得犯错误的人有改正的机会。但是，这一良好的愿望是根本无法实现的。如果说建立“廉政账户”是出于人性化的考虑，那么实际上是在降低为公众所承认的公权力掌握者的资格限制，从而放宽对权力操作者的道德要求。这恰恰不是现在人们提倡的所谓“德治”。因为，德治是对公权力掌握者的更高道德要求，服务于法治，促进法治的实施，而不是意味着法治需要对道德标准降低作出妥协。
其三、客观评价说。“廉政账户”出台后不久很快被废除，对此匆匆而来又匆匆而去的制度，理论和实践中有人认为，应该一分为二看待之：“廉政账户”虽然从其出现的一开始就存在有许多问题，但简单地将其加以废除也并非完全合理，最好的方法应该认真对待“廉政账户”制度这一“违法现象”，不仅不能简单地将其废除了之，而且要将其“法律化”，进一步在具体操作上加以完善使其能够更好地实现其所要和所能达到的目的。理论上有学者评价：“廉政账户”的确存在着难以掩盖的法律问题，这些法律问题也当然要解决，否则会导致思想理论和实践上的混乱。在面对“廉政账户”的法律问题时，是否主张将这一“违法现象”予以废除就是一种最好的解决方法呢？因为“廉政账户”没有法律依据，甚至严重违背法律规定或者与某个法律原则不符，所以应该予以取缔。这样的处理方式似乎太过于简单化了，这实际上是一种简单化、机械式“法制主义”的看法。这种看法不利于我们认真地去研究和理解复杂的社会腐败问题，从而对我们的反腐败斗争也有害的。其实，我们应该从“廉政账户”这一“新生事物”中获得一些信息和启示。应该反思，我们长期以来反腐败斗争为什么没有取得明显成效？是否法律制裁就是反腐败斗争的最有力武器？作为一种“违法现象”的“廉政账户”制度的出现，实际上给我们反思我们现行法律制度设计的合理性以及其真正的作用提供一个信号，正如以前在某些地方出现的“讨债公司”现象让我们得以反思司法判决的执行制度以及相关法律制度一样。法律规定的内容要真正得以贯彻，必须依赖人的介入，需要一批庞大的司法队伍来进行案件调查，并具体地将法律内容付诸实施。这里有着一系列制约因素，除了司法腐败以外，还有案件本身的复杂性。到目前为止，法律手段在反腐败活动中的运用似乎并没有取得什么明显成效，一方面可能是因为司法腐败的存在，出现了“有法不依、执法不严”的情况，而另一方面，是很多人容易忽略的，那就是社会腐败现象本身的复杂性决定了单靠法律手段是不能很好地解决腐败问题的。另外，我们的法律规定的内容本身对于解决腐败问题而言有着某些缺陷，需要改变。“廉政账户”制度的出现就在一定程度上说明了这一点。我们知道，社会腐败现象的存在有着极为复杂的原因，作为社会腐败现象之一的受贿现象同样如此。其实，受贿事件发生的具体原因在实际生活中是千姿百态的，所以我们在对待受贿问题时，应该“具体问题具体分析”，即要根据其具体情况做出不同处理。腐败问题是一个社会现象，它的产生不仅有个人原因，而且有着复杂的社会原因。故而，解决腐败问题的方法和手段也应该是多种多样的，决不能幻想着用哪一种方法可以从根本上彻底解决腐败问题。“廉政账户”也只是解决某些受贿问题的一种手段而已。利用法律手段对腐败分子进行有力的打击的前提就是能够及时、快速地查明腐败行为。而在现实中，由于腐败行为如受贿行为自身的特点，它与其他犯罪活动相比更具有隐蔽性，很难调查取证，有的几乎就不可能被查出，有的即使能够最终查出，也是费了“九牛二虎之力”，需要进行大量的人力、物力、财力的投入，如果法律要“较真”的话，即便全国的司法力量大部分都投入到反腐败斗争中去，也很难奏效。所以从一定意义上说，我国通过法律手段来反腐败成效不大。那种认为只要能够防止司法腐败，能够厉行法治，就可以解决社会腐败问题的想法实际上太过于天真和幼稚了。虽然法治在反腐败活动中具有不可替代的作用，离开了法治是不可能搞好反腐败工作的，但是，不能对“法治”过于迷信，要对法治在反腐败过程中所能起的作用有一个客观的认识。（5）