2018试谈防卫过当犯罪构成要件

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　　论文摘要
; 正当防卫是我国刑法赋予公民保护合法权益的权力，但正当防卫超过必要的限度造成了重大损害的行为人应当承担刑事责任。因此，防卫过当是一种特殊犯罪行为。本文运用犯罪构成的一般理论，并结合案例，从防卫过当的主体、防卫过当的主观方面、防卫过当的客体、防卫过当的客观方面这四方面分析了防卫过当的犯罪构成要件。
作者认为：防卫过当的主体必须是达到法定责任年龄具有刑事责任能力的自然人，包括在精神正常期间的间歇性精神病人以及已满十四有岁不满十六周岁的人；防卫过当的主观方面表现为间接故意和过失；防卫过当的客体是防卫过当行为所触犯的罪的客体，且有其一般性与特殊性；防卫过当的客观方面是防卫人在制止正在进行的不法侵害过程中实施了明显超过正当防卫必要限度造成重大损害结果的犯罪行为。
防卫过当在客观上明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害结果，侵害了我国刑法所保护的一定社会关系，在主观上，对于明显超过正当防卫的必要限度造成了重大损害结果具有间接故意和过失的心理状态。防卫过当的犯罪构成要件即是客观上的社会危害性和主观上罪过形式的统一。;
; 关键词：防卫过当、犯罪客观方面、犯罪主观方面
; 《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害的，应当负刑事责任。”即在实行正当防卫过程中，行为人违反正当防卫的条件，明显超过了正当防卫的必要限度，造成重大损害，成为防卫过当，就要负刑事责任。但是该条第三款又规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”即行为人对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成伤害人伤亡的，不属于防卫过当，而是正当防卫。西方刑法学者以“法益衡量说”作为防卫过当负刑事责任的理论依据，认为正当防卫的本质是牺牲较低的利益以挽救较高的利益；防卫过当则为挽救较低的利益而损害了较高的利益，所以要负刑事责任。
; 我国刑法赋予公民保护合法权益的正当防卫权利，但并不允许公民任意进行防卫。防卫过当是公民在进行正当防卫过程中，实施了明显超过制止不法侵害的必要限度的行为，给社会造成重大损害后果，故应当负刑事责任。这就表明防卫过当具有某种犯罪构成，意味着对防卫过当的否定的政治和法律评价。犯罪构成理论是区分罪与非罪的重要界限，是是否承担刑事责任的唯一依据。一个人的行为，只有具备了某种犯罪构成，才能追究行为人的刑事责任。因此，对防卫过当的犯罪构成进行研究，对正确区分正当防卫与防卫过当具有重要意义。防卫过当作为一种特殊的犯罪行为，其犯罪构成也要受到一般犯罪构成理论的制约。所以，我们要运用犯罪构成的一般理论，对防卫过当的犯罪过程要件从四个方面进行探讨。
   一、防卫过当的主体
; 防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到以下几种特殊情况：
; （一）间歇性精神病人在精神正常期间能否对防卫过当负刑事责任
我国刑法所说的间歇性精神病人是指具有间歇发作特点的精神病人。所谓“间歇性精神病人精神正常时期”，指这种病的非发病期。“间歇性精神病人”在精神正常时实施刑法所禁止的危害行为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的法学标准。因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任。我国刑法第十八条第二款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”但考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚。
  （二）已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任
按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期。依照我国实际情况，这一时期的未成年人大多数正处于学习中等文化知识时期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定发展，因而具有分辨和控制大是大非的能力。另一方面，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力。我国刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国刑法界传统观点认为这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪。所以，对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任。对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。
; （三）二人以上能否成为防卫过当的主体
二人以上能否成为防卫过当的主体实际上是防卫过当能否构成共同犯罪的问题。我们先来看下面的一个案例：在某城市的农贸市场，个体户王某与刘某曾因做生意争夺摊位发生过矛盾，双方隔阂很深。某日下午，王某等五人与刘某一人在路上相遇，王某自持人多，便叫其朋友赵某等人上前教训刘某。赵某等人即上前对刘某进行殴打，刘某被打得乱跑，恰巧刘某的朋友黄某卖苹果经过，看到王某等五人追打刘某一人，便递给刘某一把水果刀作为防卫工具。当王某等五人再次从上来打刘某时，刘某用水果刀对从上来的人连续猛刺，致使一人死亡，两人重伤，两人轻伤。某市中级人民法院经审理认定刘某时防卫过当，构成故意杀人罪，而黄某支助刀具，应以共同犯罪定罪量刑。但高级法院对黄某宣告无罪，认为被告人黄某在刘某的人身受到严重不法侵害的情况下，支助刀具给刘某作为防卫工具，其行为本身并无杀人故意，不构成犯罪，原判以共同犯罪定罪量刑不当，应宣告无罪。
; 从实践中本人认为，防卫过当不存在共同犯罪。以我国刑法规定，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的犯罪故意表现为两方面：一方面指各个犯罪主体都必须是故意地进行犯罪；另一方面指必须有犯罪故意的共同性，即犯罪主体具有共同的犯罪意图、目的和与别人共同犯罪的故意。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。
  ; 二、防卫过当的主观方面
  关于防卫过当的罪过形式，世界上只有少数国家对其有明确的规定，我国刑法没有明文规定。各国规定情况又各不相同，基本上有两种立法体制。第一种是在刑法总论中明确规定了防卫过当的罪过形式。例如：1941年巴西刑法典第二十一条附款规定：“行为人过失超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失惩罚的，应当负刑事责任。”第二种是以分别规范的形式规定了防卫过当罪过形式。例如：1954年阿尔巴尼亚刑法典第一百五十三条规定：“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下的监禁。”
; 对于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论和司法实践存在一定距离。在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为防卫过当是防卫人故意实施的，因此是故意放罪。而理论界有众说纷纭，莫衷一是。我国刑法理论界对防卫过当的罪过形式，基本上有三种观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式（直接故意和间接故意），也可能是过当（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如，有的人认为：“防卫过当是一种具有多重性质的犯罪现象，它既可能出于过失的心理，也可能出于故意。”第二种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏乎大意的过失和过于自信的过失）。例如，有些同志认为：“在以为了保护合法权益，制止不了不法侵害继续进行的正当防卫为前提的防卫过当的过程中，其防卫人的主观心理上不可能存在直接故意和间接故意的罪过形式，而只能是过失的罪过形式。”第三种观点认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，有些同志指出：“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，具体表现在：防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见到自己的行为可能超出正当防卫的必要限度，造成了应有的危害，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致超出了必要限度，造成了不应有的危害。”
; 本人认为，防卫过当的罪过形式，既存在间接故意，也存在过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。其中疏忽大意的过失犯罪的情况占绝大多数，过于自信犯罪的情况占极少数，间接故意的犯罪情况只占极个别。而直接故意的犯罪情况则是不可能的。分述如下：
; （一）直接故意
我国刑法规定，明知自己行为会发生危害社会结果的，并且希望这种结果发生，因而构成犯罪的，是直接故意犯罪。防卫过当是由于正当防卫明显超出必要限度而造成重大损害的结果，必须以正当防卫的存在为前提，因而首先必须具备有防卫意图，并不具备有明知的犯罪目的和动机是相互排斥的。这两种相互排斥的主观是不能同时存在一个主体的头脑之中的。如果直接故意可能是防卫过当的罪过形式，就表明防卫人在实现防卫之前就已预见到自己的行为会明显超出必要限度而造成重大损害，并且希望这种危害结果的发生。这其实就否定了正当防卫罪过形式不可能是直接故意。
; 有些同志之所以认为防卫过当的罪过形式可能是直接故意，就在于把事后防卫作为防卫过当加以认定。例如，陈某（男，30岁）中午回家时，发现窗子被撬，知道有人在屋子行窃，便在院子里顺手拾起一根木棒，后在窗外。当盗窃人李某（男，17岁）从窗台上跳下来，陈某就对其头部打了一棍，李某当场晕倒。陈某认为不解恨，对躺在地上的李某头部又打了两棍，致李某重伤，留下后遗症。该案例中，行为人因前后产生了两个不同的故意和实施了两个不同的行为而使整个案例分成截然不同的性质和不同阶段。第一阶段，陈某为了使自己的财物不被盗走，对刚从窗台跳下来的李某打了一棍，李某当场晕倒。至此，不法侵害已被制止，防卫权利已不存在，正当防卫行为应当随即停止。但是，陈某并没有这样做，接着又出现了第二阶段：陈某明知侵害危险已经过去，又附加两棍，造成了严重后果。对于后两棍的结果，陈某有所预见，而且以伤害李某为目的，希望危害结果的发生。有此可见，在第二阶段，陈某有产生了新的故意，即故意伤害他人，他和第一阶段中的正当防卫截然不同。陈某第二阶段的行为已属于事后防卫的报复行为。事后防卫是防卫不适时的一种表现，只在正当防卫过程中，不法侵害已被终止，或者不法侵害已无力故意侵害，继续加害于不法侵害人的行为。这时防卫者主观上已由防卫意图转变为直接故意的犯罪动机，属于一种报复行为，应构成故意伤害罪。既然事后防卫不属于防卫过当的范畴，我们就不能把事后防卫的直接故意心理状态说成防卫过当的罪过形式。