2018中国刑事公诉制度 定位和改革——以公诉权和审判权 关系为切入点

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　　摘要：根据起诉主导权的归属，刑事公诉制度可以分为司法控权与检察控权两种模式。我国刑事公诉制度具有司法控权模式的外观，但在实质意义上，却表现出更多的检察控权模式的特点。以此制度定位出发，我国刑事庭前审查程序的改革，应以促成庭审实质化为目标，走向彻底的起诉书一本主义。
　　关键词： 刑事起诉制度；司法控权模式；检察控权模式；庭前审查程序
　　目录
　　一、刑事起诉制度的两种模式
　　（一）司法控权模式：防止公诉权滥用
　　（二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使
　　二、我国刑事公诉制度的立法定位
　　（一）讨论范围
　　（二）模式定位
　　三、我国庭前审查程序的改革路向
　　1996年刑事诉讼法修改以来，公诉案件的庭前审查程序一直是我国法学界讨论的热点。而在新一轮的刑事诉讼法修改中，庭前审查程序究竟何去何从更是备受关注。其中，在讨论中，借鉴德国中间程序的制度设计，回归实质审查的改革方案逐渐得到了更多学者的心理认同。然而，研究外国法的目的不是为了简单的制度模仿，而是为了磨练发现问题的眼睛。[1]而且，具体制度的改革不仅需要理论上的融贯一致，更需要与相关制度的整体协调。因此，作为公诉制度的组成部分，这一改革建议的合理性必须从我国公诉制度的整体定位出发加以评判和衡量。
　　制度只是手段而非目的。人类学研究表明，尽管人类的基本需求大致相同，但在种种偶然因素作用下，为了实现同样的需求却可能产生出不同的制度设计。换句话说，对于同一目的，不同的制度在实践效果上可能相差无几。因此，在法律制度研究中，真正重要的不是丰富多彩的制度表现形式，而在于揭示制度的基本功能。
　　基于此，本文首先从整体功能出发，将刑事起诉制度[2]归为两种模式，并分述两种模式的特点与优缺；之后，我们将就我国公诉制度的立法定位展开讨论，并以此为基础，对我国庭前审查程序的改革路向略陈管见，以求教于大方。
　　一、刑事起诉制度的两种模式
　　从系统论观点出发，一项制度的功能必然蕴含于其制度结构之中。因此，关于刑事公诉制度整体功能的定位，必须结合制度模式加以讨论。
　　根据起诉主导权的归属，起诉制度可以分为两种模式：司法控权模式与检察控权模式。[3]其中，对于前者，起诉制度调整的是法官与检察官之间的分权与制衡，其功能主要表现为约束公诉、防止公诉权的滥用；对于后者，所涉及的则是检察官对公诉权的独占与控制，在功能上更多地表现为保障公诉权的高效行使。
　　（一）司法控权模式：防止公诉权滥用
　　司法控权模式主要表现为起诉权（公诉提起与起诉决定）的分权与制衡，目的是防止公诉权滥用。[4]该模式的基本表现形式是：在控、审职能分立的前提下，承担控诉职能的检察官所享有的起诉权仅仅是一种起诉请求权，实质意义上的决定是否交付审判的权力则归属于专门的具有司法性质的起诉审查机关。换句话说，在起诉机制内部，起诉权被法律分割为起诉请求权与起诉决定权，并委诸不同的诉讼主体。其中，检察官享有起诉请求权；对于具体案件，检察官的起诉请求不能直接导致开庭审判，而只能启动一个审查程序。审查程序由具有司法性质的起诉审查机构负责；该机构作出的起诉决定具有开启审判程序、确定审判范围的法律效力。不过，作为司法机构，它只能对检察官的起诉请求作出被动反应。
　　欧美国家的现代刑事起诉制度多属于司法控权模式。自启蒙时代以降，在欧美各国，追诉犯罪已经不再笼统地被看作是社会秩序的福音，而更多地将其视为维持社会安全必不可少的“有组织的暴力”。因此，在法律上，一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内，另一方面，在承认国家负有追诉犯罪义务的同时，试图通过诉讼制度羁束国家追诉权的具体行使，以期尽可能减少国家追诉权的滥用。在西方法治传统中，以权力制衡权力是一种普遍接受的控权理论。因此，在欧美刑事诉讼制度中，对国家刑罚权的程序控制，采用的也是权力制衡的方法。其中，就刑事起诉制度而言，这一权力制衡关系表现为：第一，在诉讼程序上，公诉权与审判权相互牵制：在启动上，审判权受制于公诉权，没有起诉就没有审判；而另一方面，有起诉却并不必然有审判，公诉权受到审判权的监督与控制。[5]第二，在实体上，公诉权与审判权相互分工。也即，定罪权专属于法院，未经审判不得确定有罪；而另一方面，在过程意义上，审判范围又反过来受制于起诉的效力范围，即起诉什么，法院才能审判什么。[6]
　　应当承认，在具体制度上，两大法系也存在着一定差别：英美法国家的司法机构只对提起诉讼的案件进行审查和控制，而对于不起诉的案件，则承认检察官享有广泛的自由裁量权；而在大陆法系国家，即使对于检察官不起诉的案件，也认为有司法监督的必要。不过，即便如此，两大法系的基本立场却是一致的，即通过分权与制衡，起诉权被置于检察官和司法机构的共同管理之下、相互作用之中。而且，在理论上，普遍强调司法审查程序的制衡功能。
　　需要指出的是，随着检察官职业化的不断发展，同时也迫于日益高涨的犯罪浪潮，在欧美国家，司法控权模式尽管在制度层面上仍然具有较大的影响，在实践层面却已呈现出明显的衰减趋势。具体表现为，在司法实践中，检察官对越来越多的案件事实上行使着独立完整的公诉权。其中，在英国，适用简易程序审理的案件无需预审；而近年来，随着可选择审判程序的犯罪种类日益增多，越来越多的案件开始转由简易程序处理。在美国，辩诉交易的广泛使用致使进入正式审判的案件数量只有10%左右。在法国，实际进行预审的案件数量非常有限，[7]而且，立法已经取消了对重罪案件的“二级预审”。
　　（二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使
　　检察控权模式的着眼点不在于防范公诉权滥用，而在于保障公诉权的有效行使。在具体制度上，该制度模式具有以下明显特征：第一，检察官独占公诉权，而非分权行使；第二，在具体案件中，检察官自主决定起诉或不起诉；第三，检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。
　　日本、韩国刑事起诉制度是这一模式的典型。在欧美国家，作为司法控权模式的补充，对于特定轻微案件也采行这种起诉模式。如英国以简易程序处理的案件，美国的轻罪案件，法国依照直接传讯程序或立即出庭程序进行起诉的案件，德国依照简易程序处理的案件等。值得注意的是，在欧美各国，该模式一般仅限于轻微犯罪案件；而且，法律如此选择，更主要是基于诉讼经济的考虑。
　与司法控权模式相比，检察控权模式在功能取向有以下显著特点：首先，在检察控权模式中，就启动审判程序而言，公诉权的行使缺乏来自他机关的制约。少一层制约，多一份效率。因此，该模式的首要特点是强调追诉的效率价值。其次，起诉决定权主体的变化，实质上意味着公诉权运作方式的实质改变。在司法控权模式下，决定权主体是具有司法被动性的审查机构；而在检察控权模式中，检察官尽管有时也被称为“准司法官”，其权力运作却不以被动性为特点。因此，在检察控权模式中，检察官可以通过更积极主动的方式，推动追诉活动向前发展。更重要的是，在检察控权模式中，检察官虽然也需要对侦查结果进行审查，但其审查却毋庸像司法审查那样被限定在已完成的侦查结果范围内，也不必以开庭的方式进行并即时做出裁断。因此，该模式在很大程度上减小了因审查而终止追诉的可能性。再次，在司法控权模式中，司法机构的审查更强调对被告人不受任意追诉权的司法保障；而就检察控权模式而言，由于决定权主体是同样肩负追诉职能的检察官，该制度更倾向于对侦查结果的补充与强化。例如，在日本，检察官在法律上属于第二位的侦查机关。对此，日本刑诉理论一般认为，“从维持公诉的观点来看，检察官需要对移送案件进行补充侦查。……检察侦查与警察侦查功能不同，检察侦查应该从自己的立场补充警察侦查”。[8]因此，在实际效果上，检察控权模式更有助于对犯罪的追惩。
　　总之，在检察控权模式中，尽管制度体系也包含有保障无辜的因素，但在整体功能上，该模式更强调公诉权的有效行使，更强调对犯罪的有效追诉；而对于公诉权滥用，该模式则持一种乐观态度，基本上不存在有效的控制机制。对此，日本学者解释说，“这是因为考虑到，作出起诉处分的案件要在法院进行公正的审理，只要具备诉讼条件，即作出有罪或无罪的实体裁判，如此即可达到审查起诉的正确与否的目的了”。[9]
　　在日本，针对因检察官独占公诉权而可能出现的公诉权滥用问题，辩护实务上产生了公诉权滥用理论。公诉权滥用理论以检察官积极的起诉处分应予必要限制为由，主张：因公诉权滥用所提起的公诉应当裁判无效。最初的公诉权滥用理论只涉及“无嫌疑起诉”、“恶意诉讼”等实质性滥用公诉权问题；后来，该理论逐渐扩大到包括“非典型诉讼条件论”（轻微犯罪起诉、不平等起诉）、“根据违法侦查起诉”等多种情形。[10]
　　关于公诉权滥用问题，我们的基本看法是：该问题实质上是一个检察控权模式的内生性问题。检察控权模式所契合的诉权理论是实体性审判请求权说。对于该学说与滥诉理论的关系，田口守一教授分析说：“实体性审判请求权说主张，提起诉讼不以犯罪嫌疑为前提。这个观点认为，无嫌疑起诉也合法。因此，这种观点不会产生检察提起公诉是否合法的公诉权滥用思想。而‘无嫌疑起诉’的问题，实际是公诉权滥用论的导火线。实体性审判请求权说主张，一切问题都应交付法院进行有罪无罪的实体性审判。公诉权滥用论讨论的问题是，在刑事司法中，也应该存在优于刑罚性价值的价值（例如平等、公正、迅速等）。从这个角度来看，实体性审判请求权说不会产生公诉权滥用的思想。”[11]因此，在该制度模式下，公诉权滥用问题尽管事实上存在，在制度上却不可能凸现出来，更不可能得到圆满解决。[12]以日本学者讨论的第一种情形为例：在司法控权模式中，司法机构制约检察官起诉权的核心恰恰在于对控方的证据进行实质性审查，以确认客观犯罪嫌疑的有无及大小。例如，在德国，在裁判是否开始审判程序时，“根据侦查程序结果，认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”是法院裁定交付审判的前提条件。而所谓“有足够的犯罪嫌疑”，即“其极有可能会被判有罪”。[13]再来看美国的预审。在预审中，审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件，即合理根据（probable cause）。对此，美国学者一般认为，“尽管逮捕的标准也是合理根据，但大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”。[14]然而，在检察控权模式中，控方的起诉是否有足够的证据支撑，却无法在起诉时进行审查和衡量，而只能等到审判程序的最后，作为有罪与否的实体问题进行裁断。
　　二、我国刑事公诉制度的立法定位
　　我国现行刑事诉讼制度导源于对西方法律制度移植。因此，尽管我国刑事起诉制度（尤其是公诉制度）与欧美各国有着显著不同，但不能因此而否认我国起诉制度具有现代起诉制度的一般特性。其实，如果承认各国起诉制度虽有相似却绝无雷同，那么，我们将看到，任何国家的起诉制度都是现代性融合地方特色的产物。
　　不过，制度上的相似并不意味着制度实践的雷同。制度的实践有赖于人。因此，人的法律观念将最终决定着制度的实践面孔。而在我国法制建设中，“宣告废除固有法，固然是轻而易举的事，但要从司法人员及社会大众的脑海里，铲除根深蒂固的传统法律观念，则是非常的困难，往往需要几代的时间。而要使司法人员及社会大众能认识、理解从外国引进的法律，并进而肯定其价值，甚至运用自如，则所需时间，恐怕又要更长了。”[15]因此，尽管在制度上，我国起诉制度已经呈现出现代起诉制度的一般特性，但在实践层面，我国起诉制度究竟表现如何却不无疑问。故此，我们认为，关于我国起诉制度的功能定位问题，关注的焦点不应当是制度，而应当是制度实然功能；尤其是，在我国刑事起诉制度中，这些功能的实现程度以及它是以何种方式实现的。当然，我们的意思并非说，我国刑事起诉制度自身已经无可挑剔，而是强调：只有通过具体功能实现程度及实现方式的讨论，才能更清楚地看到我国刑事起诉制度的真实情况，从而明确制度完善的基本方向。
　　（一）讨论范围
　　在起诉问题上，我国一直坚持公自诉并行的立法模式，并以公诉为主自诉为辅、公诉优先自诉补充为其基本特征。就制度层面而言，我国公自诉案件的案件范围呈现出一种复杂的交叉关系，并以强调公诉为主为特色。其中，第二类自诉案件实质上属于被害人可以选择自诉程序的公诉案件；在具体案件中，究竟采用公诉程序还是自诉程序，取决于被害人的选择。第三类自诉案件属于“公诉转自诉案件”，其立法意图是制约公诉而非取代公诉。即使一般认为属于“纯自诉”的第一类自诉案件（即告诉才处理的案件），公自诉权限也并非像想象的那样泾渭分明。在我国刑法上，除第270条规定的侵占罪外，关于告诉才处理的犯罪的立法模式，均由一般规定和但书两部分构成。也即，尽管这些犯罪原则上属于告诉才处理案件，但是，如果犯罪情节严重，则仍应归为公诉范围。[16]
　然而，在实践层面上，我国公自诉案件却更多地表现为泾渭分明的截然两分关系。这首先表现在案件的程序归属上。在论述案件的程序归属问题时，“公自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公自诉案件两分的对立关系。其实，在我国立法中，公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序；它们针对的是具体个案，而非按照特定罪名划分的类型化案件。然而，在使用“公自诉案件范围”这一概念时，人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。语言是生活现实的反应。在我国司法实践中，适用公自诉程序的案件范围基本上对应于根据罪名划分而成的特定类型，而且，以罪名类型化后的案件，一旦被划定为自诉的案件，也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。对此，第二类案件可谓典型。在我国司法实践中，一直存在着一种“应当明确规定哪些案件属于第二类案件”的倾向；而司法解释一旦根据罪名对此作出限定，那么，涉及这一罪名的案件将被视为被害人的事情，国家追诉机关基本不再干预，并自认为不宜干预。其次，公自诉程序的两分关系还体现在程序运作上。根据我国刑事诉讼法的规定，公自诉程序基本上是两种各自一体的程序，二者如果发生关系，也仅仅限于自身程序终止之后。因此，在具体实践中，如果一个案件已处于自诉程序之中，也就意味着完全排斥了公诉力量的救助，如，检察官参与自诉、担当诉讼，[17]或者检察官有权随时接管诉讼。[18]
　　由于司法实践中公自诉案件基本上处于彼此分离的关系，同时考虑到公自诉案件数量上的悬殊关系，本文以下关于我国刑事起诉制度功能的讨论仅限于公诉案件的起诉制度。
　　（二）模式定位
　　如果以交付审判为标志，我国公诉案件的起诉制度由两部分组成：人民检察院对公诉案件的审查起诉；人民法院受理案件后的庭前审查。因此，从外观上看，我国公诉制度类似于司法控权模式。但是，1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”据此，人民法院受理案件后，只需进行形式性审查，而不再就是否有充足证据进行实质审查。为了强化这一立法成果，六部委司法解释第37条对此做出了更为具体的规定。
　　因此，对于我国公诉制度，应明确以下三点：第一，在我国立法上，起诉制度的整体架构类似于德国。但是，与德国“中间程序”相比，在我国起诉制度中，司法权对公诉的庭前审查自始就不构成一项独立的程序，而是作为法庭审判程序的先头程序建构的。因此，在庭前审查法官与庭审法官不分的制度框架下，“先定后审”、“法官预断”的现象在所难免；加之强调控制犯罪的司法传统，在1996年刑事诉讼法修改前，庭前审查几乎在实质意义上取代了法庭审理，并因此导致了庭前审查程序的变革。然而，在庭前审查与法庭审判程序不分的框架下，实践已经证明，通过弱化庭前审查的实质内容以防止“法官预断”必将收效甚微。[19]
　　第二，根据我国现行立法，庭前审查根本不具有制约公诉的能力。且不说法律规定的形式性要件的制约力如何，单单就程序设置而言，六部委的司法解释其实意味着：只要人民检察院提起公诉，就必须开庭审理，尽管材料不足可以要求补充。
　　第三，从立法目的看，现行法保留庭前审查的目的不是为了制约公诉权，而是为了避免法官在对案件一无所知的状态下进入法庭审判。顾昂然在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出，在庭前审查中只需作形式性审查，“至于证据是否确实，在法庭上有双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查”。[20]那么，为什么还要规定“附有主要证据复印件或者照片”呢？或者换个角度提问，所附的“主要证据”将产生什么后果呢？答案显而易见：为了让法官在开庭审理前就能够对案件有所了解。刑事诉讼法修正后的很长一段时间内，关于主要证据范围的争论，也都暗含了这样一个基本共识：在目前条件下，必须让法官在开庭前能够看到一定的案卷材料。显然，如果不是为了让法官能够事先对案件有所了解，彻底引入起诉书一本主义应该是防止“先定后审”、“法官预断”的最佳选择。
　　上述分析表明，在我国，庭前审查制度尽管具有司法控权的制度外观，但在实质意义上，却承担着与司法控权模式截然不同的功能。故此，就起诉问题而言，我们基本上可以不用考虑司法权的存在；而且，在起诉与庭审的实际关系上，我国起诉制度更应该划归检察控权模式。[21]
　　检察控权模式的整体功能在于保障公诉权有效行使。这一特点在我国起诉制度中表现得尤其明显。首先，从审查起诉的内容看，防止漏诉是审查起诉的重要任务之一。刑事诉讼法第137条规定了审查起诉时必须查明的五项内容。其中，第二项即“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。对此，学理解释说，“审查时应注意查清犯罪嫌疑人的全部犯罪事实，而不能满足于查清部分主要犯罪事实，在共同犯罪案件中要注意查清是否还有其他应当追究刑事责任的人。” [22]
　　其次，在审查程序上，更注重强调对追诉犯罪的补强和参与。根据刑事诉讼法第140条的规定，对于证据不足的案件，检察机关不能直接作不起诉处理，而应当再给侦查机关一次或两次查明犯罪事实的时间和机会，甚至代为查明（“也可以自行侦查”）。换句话说，人民检察院的审查起诉活动绝非被动、中立的审查，而是一种包含追诉偏向的对侦查结果的补充。
　　再次，在审查后的处理上，更强调起诉制度的案件输入功能。在我国，经人民检察院审查起诉，案件的处理方法有两种：提起公诉或不起诉。如前所述，在提起诉讼方向上，我国公诉权几乎畅通无阻。然而，在不起诉方向上，我国刑事诉讼法却规定了十分繁密的制约机制。而且，无论是从理论研究还是诉讼实务，如何进一步加强我国不起诉制约机制、如何控制不起诉数量一直是备受关注的焦点问题。 [23
　　三、我国庭前审查程序的改革路向
　　在刑事诉讼法在修改的相关讨论中，论争的焦点主要集中于庭前审查程序的模式选择问题。因此，有必要先对我国1996年庭前审查的改革予以简要的回顾。从立法的初衷看，立法（尤其是参与立法的学者）主要着眼于克服“先定后审”、排除“法官预断”，以实现庭审活动的实质化。然而，从司法实践效果看，这一立法初衷并没有真正如期兑现。[24]而且，2003年3月14日开始试行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》也在实质意义上侵蚀着这一改革成果。该司法解释第6条规定：“对于决定适用本意见审理的案件，人民法院在开庭前可以阅卷。”如果考虑到该司法解释适用案件的宽泛程度，[25]那么，该条规定实质上已经篡改了96年刑事诉讼法改革庭前审查方式的基本方向。然而，需要指出的是，无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触，还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归，其基本出发点均与西方国家“以司法权制衡公诉权”的制度理念无关，而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。