2018不作为道德义务关于——以“见危不救”为视角

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　　[内容提要] 道德义务能否成为不作为犯的作为义务的来源，是刑法学界乃至法学界长期以来争论不休的问题。这一问题的解决，目前尚无把握，但不作为义务扩大趋势已甚明显。在刑法中规定“见危不救”罪的国家在不断增多。本文试图论述不作为道德义务来源及其分歧，不作为道德义务刑法评价的法理根据以及如何具体从刑法上评价不作为的道德义务。
　　[主 题 词] 不作为，道德义务，见死不救
　　一、 不作为义务学说
　　英国学者J·C·史密斯和B·霍根在论述不作为犯的作为义务时，认为作为义务包括A、保护生命的义务，即基于家庭、业务和其他的亲近关系所产生的义务；B、合同义务。[1]
　　我国台湾现行刑法规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者与因积极行为发生结果者同。因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”因此，我国台湾刑法上的不作为犯义务有A、法律规定的义务；B、先行行为所引起的义务。
　　德国刑法典第13条第一款规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”
　　日本刑法也规定了不作为义务的三个来源，特别是将一般日常生活习惯上或一般道义上的要求即条理也包括在不作为法律义务。[2]
　　法国刑法典223-6规定：“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动者，处 5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起抢救行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处 5年监禁并科50万法郎罚金。”
　　我国现行刑法并没有对不作为犯的义务根据作出明确规定。因此刑法理论界主要观点并不统一。高铭暄教授的“三要素说”，认为不作为犯的义务来源于法律上明文规定、职务和业务要求的作为义务、先前行为引起的义务。陈兴良教授的“四要素说”，在三要素说的基础上加进了法律行为引起的义务。马克昌教授的“五要素说”，认为不作为犯的义务根据来源于法律明文规定、职务和业务上要求的作为义务、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
　　从以上的各国刑法的规定来看，不作为犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能否成为不作为犯的义务来源，即道德义务能否成为惩罚犯罪的义务根据之一。日本刑法和法国刑法中道德义务可以成为某些特殊不作为犯罪的作为义务来源。
　　挪威、瑞典法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：⑴他认识到他人处于危难境地；⑵营救他人对自己并没有危险。
　　这代表着一种趋势即不作为义务范围扩大的趋势。社会发展要求社会成员之间加强合作。
　　法国法学家罗尔塞尔也认为：“能而不予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出：在自己能够支配的范围内，存在某种危险状态，并且只有自己才能消除这种危险状态的时候，不管该种危险状态是如何发生的，行为人都有消除这种状态的义务。
　　我国著名刑法学者马克昌在他著作《犯罪通论》中认为，公共秩序和社会公德应成为不作为犯的作为义务来源。
　　不道德行为人的法律责任问题，美国学者称其为卑劣的撒马利人（S.）。法国、德国、葡萄牙、奥地利等国都规定了救助义务。德国刑法323条规定不进行救助罪：“意外事故、公共危险或困难发生时，根据行为人当时情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑”。 .
　　1980年美国佛蒙特州制定《帮助临险者责任法》：“当人们知道他人面临严重的人身危险时，而且没有相同地位的人可帮助而不具危险，或没有特定义务人对此负责，此时应给予帮助，除非已有别人给予帮助或关心，否则，处以100美元以下罚款。”
　　纵观现代各国刑法的发展趋势，不作为犯的作为义务来源在不断扩大。不作为义务的形式论正在向实质论迈进。牧野英一就指出，同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找，即使依据法令的各条款的解释仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神及至事物的性质来把握。[3]江家义男认为，不真正不作为犯的成立，必须是该不作为同作为产生的法益侵害具有同等的反社会性。[4]
　　我国学者周光权也认为，“事实上，在司法实践中，已经突破了作为义务的形式四分法约束，而形成了对作为义务的实质解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。”
　　事实上，一种法律的公正，同时也应当具有道德上与政治上的公正性。就刑事立法而言，刑事制裁的范围之界定是否公正，不仅取决于刑法，而且，还在很大程度上取决于道德传统与政治的构造。[5]
　　不作为犯的作为义务是受时代思想和历史背景所影响的不断变化的相对性概念，在不同的时代和不同的地域，其内容或许是不同的。但是趋势十分明显，就是，道德义务成为不作为犯罪的作为义务渐渐地引起刑法界的重视并在一些国家已纳入实在法的范畴，开始调整人们的行为。法律、法治并不是道德无涉的，相反，有其必然的道德基础。[6]
　　二、 不作为道德义务的根据
　　（一）法理根据
　　正义是首要的美德，正义是分配基本权利、义务和调节相互竞争的要求的原则，是最高的指导理想。正义在一个社会中所扮演的角色就是使这个社会道德化，至少是不违反道德。因此，道德义务通过法律的规定而成为不作为犯的义务来源是普遍社会正义的要求，特别是某些严重危害社会的暴力犯罪，也是秩序价值目标的要求。根据罗尔斯的正义理论，社会基本结构的正义是社会的首要正义，最大的均等自由、正义的不平等主张和公平的机会均等主张表明自由只能为自由的缘故受到限制。
　　“刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚必须合理，否则便与刑法宗旨相矛盾。”[7]自由有积极和消极之分。只有当我们相信他人不会威胁我们的自由，国家只是在特定的、可以预见的、并且是为了我们更大自由的情形下限制我们的自由时，我们才享有充分的自由。法律限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值。道德义务作为不作为犯的义务来源，表面上看来，可能限制了某些人的自由，但是，从正在面临危险的受害者和整个社会秩序来说，对自由的限制是合理的。根据“米尔原则”，社会干预个人自由的唯一目的是自我保护。只有为了阻止对别人和公共利益的伤害，法律对社会成员的限制才是可以证成的，才是合理的。
刑法乃以刑罚作为规范社会共同生活秩序之最后手段。若以刑法之外的法律效果，亦能有效防止不法行为时，则应该避免使用刑罚，惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行为时，始得以刑罚作为该行为的法律效果，此即刑法之最后手段性。[8]当代各国刑法规范的规定不可说不周密，但是暴力犯罪现象有增无减，当然导致的原因很多很复杂，然而不可忽视的一个重要原因就是社会成员对此种犯罪现象的冷漠和无视，实际上是纵容犯罪。为了更有效地防卫社会，保障自由，立法者应该反思这一现象背后的法理，在立法上实现不作为犯作为义务的形式论到实质论的突破，确定在某些符合构成要件的情况下不作为行为的道德义务应当负刑罚责任。
　　无论是从防卫社会还从保障“危者”人权的角度，刑法规定“见危不救”者的作为道德义务是合法理的，也公平正义的。“见危不救”者个人的“自由”当然在这里不是可以无谓地牺牲，社会和“危者”应该有义务保障他的自由。这样形成的社会关系互动模式，协调了个人和社会及他人的利益矛盾，更好地维护了社会的安定。一定意义上，法律规范始终在推动道德建设的进程。