2018死刑的走向──从死刑文化展开

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　　　　提要：关于死刑的存与废的问题，在世界范围内已经争论了200多年。自从1764年意大利学者贝卡利亚提出废除死刑的见解以来，人们从尊重生命权和天赋人权的角度，对废除死刑进入了广泛深入的论证。由于死刑有着久远的历史，它既是一个最古老的刑罚方法，又是一个被认为具有最大威慑力的刑罚方法，因此人们对于死刑的存与废，产生了重大的分歧认识，始终没有得出统一的废除死刑的结论。就世界范围的情况来看，欧盟各国事实上已经废除了死刑。笔者试图沿着我国死刑文化的走向，分析我国对待死刑制度的应有态度——“死刑限制论”，并予以论证。
　　关键字：死刑　刑法文化　死刑限制
　　（一）、中国死刑文化的梳理
　　一、刑法文化的概论
　　1、法律文化的诠释
　　法律文化是法学的基本范畴和重要的论题，法律文化是法律现象的社会化、固定化、规律化，是法学研究的重要部分。法律文化是一个博大精深的法律概念，就如同人们对文化理解的多样化，在理论上对于法律文化至今没有一个统一和明确的定义。一般认为，法律文化就是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来的并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。[1]
　　借助马克思主义法学理论，法律文化含义的界定具有与其他定义不同的价值，摆脱了从形式上定义的窠臼，从本质上阐述了法律文化的应有内涵。法律文化是一种重要的法律现象，具有历史性、群体性，取决于社会的经济基础和政治结构，是关于社会成员对于法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。法律文化的特点决定了法律文化具有表征、沟通、选择、指令、整合的功能，它（法律意识、价值、信念、心理、感情、习惯等）直接或间接、有形或无形地影响正社会主体的法律实践和法律行为，进而很大程度上规制着一个国家的法律模式及其发展走向，对于法律的发展和完善有着不可忽视的作用。[2]
　　法律文化是文化的子系统，文化的丰富多样性决定了法律文化的内容多元化。法律是由多个法律部门组成，法律部门的文化构成法律文化的大厦，如民商法文化、宪法文化，刑法文化等。笔者下文就将谈及刑法文化，尤其是死刑文化。
　　2、死刑文化的探析
　　“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”（马克思语），刑法是一种极其复杂的社会现象。在一定意义上，则可以说是一种法律和社会文化现象。社会文化与刑法具有极为密切的关系，对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用，而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法文化是社会文化在刑法学科的反映，刑法文化源于社会文化，同时又对社会文化有一定的能动作用。
　　刑法是一种社会控制的手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。刑法文化是一个不断与时俱进的文化，在不同的法系、历史时代，刑法文化都力求与社会同步，刑法文化的每一步就是人类文化的迈开。刑法文化作为一种文化，是刑法社会化的结果，是人类认知、评价、感悟以及对待的态度，是一个法律元素的综合。
　　死刑作为刑法文化中的一个古老而不衰的组成部分，一直是人类孜孜探索的对象，死刑文化基本上是与刑法同时产生的。所谓“死刑文化”是法律文化的组成部分，指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。[3]
　　中国的死刑文化从某种角度上看也就是包含了上述的内容，关于死刑的存废也就必然与刑法文化中的死刑文化有着不可分割的联系。梳理我国的死刑文化，有助于认清我国死刑文化的历史逻辑，有助于分析当前社会的死刑观，推动我们建立当代中国应然的死刑文化，确定我们应该坚持的死刑态度。
　　二、我国死刑文化的变迁
　　1、古代死刑观略
　　死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚。就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系。但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系，我国的死刑文化有着自身的特点。
　　据考证，各国死刑，大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我国的死刑制度的起源也不可能摆脱这一规律。从我国的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的说法；从文献记载看，夏代就把“躬行天罚”的神权法思想作为立法的指导思想；从《禹刑》的记载看，也都是关于刑的规定，其中死刑的规定居多。
　　这种“神授”的生杀予夺权，承载于神权与君权合一的人间法律制度之中，这在我国奴隶制社会是非常明显。这种“合一”，在我国古代，则是身为“天子”的人君，秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权，在历代的中国封建社会，死刑的作用是不可忽视，其地位也是显而易见。从这个角度说，我国的刑法文化就是以死刑文化为主要组成部分。我国学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。[4]
　　我国古代的刑法无疑就是国权主义刑法，君主是一切权力的集合，人民只是刑法的作用对象，在义务本位的时代，死刑是统治阶级的一个重要的威慑工具。数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响，已使“杀人抵命”成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此，长期以来，对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。中国古代死刑制度，虽经历了由野蛮到文明的曲折演变过程；夏至秦，其执行方式以残害人的肉体为主，种类繁多，非常残酷；汉以后开始了轻刑化过程，但有反复。中国古代死刑制度的思想基础是：同态复仇思想、维护中央集权的儒家伦理纲常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作为一种核心的刑罚种类，历代为统治者所青睐。同时，从周代开始就从“躬行天罚”转而“以德配天”，开始慎用死刑并把它作为维持统治的重要手段，重德轻型成为历代的常例，典型就是汉代的死刑改革，体现了轻型化的思想，践行了“慎行” 理论和这一传统的死刑文化。[5]
　　总之，中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家，主张“以杀去杀，虽杀可也”（《商君书·画策》），由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。[6]同时，慎用死刑又为历代统治者所惯用，既是缓和阶级矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一个特点，对于今天的死刑观有着深远的影响。
　　2、近现代死刑变革
　　中国的近现代是被迫提前步入历史的舞台，鸦片战争的失败使中国社会开始主动的走向世界，并反思自己的文化的定位。从封建地主学习西方为起点，如魏源、林则徐等放眼看世界，中国的法律也面临这一个全新的变革。近现代中国的法律文化开以清末变法为历史起点，标志着中华法系的解体，预示着中国法律步入近现代化的历程。
　　回顾清末变法，一个引人注目的立法亮点就是应欧美列强的要求开始改变刑律中关于死刑的规定，其中《大清新刑律》废除了一些残酷的刑法方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸等。作为中国历史上第一步近代意义的专门刑法典，对历代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法权，一方面也是清政府屈服和取乐于列强的体现。这一次立法，极大地改变了我国古代几千年的死刑立法模式，借鉴了西方的文明刑法，但是在关于“暂行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接来自“礼法之争”中法理派的退让）。[7]
　　此外，从清末改革后，在南京政府、北洋、民国时期，刑法中关于死刑的立法分别呈现出：南京政府在推翻了几千年的封建统治后，在建立西方民主国家的理想下，对死刑表现出弱化的思想，保障人权成为立法指导，禁止刑讯被明文规定；而北洋、民国政府则略显重用死刑的态度，出于镇压革命和维护统治的需要，死刑又一次搬上了历史的舞台，重演了历史的剧目。[8]