2018关于转化犯

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　　「内容提要」本文对我国刑法中转化犯的概念、特征及其与其他相关罪数形态的区别作了分析研究。作者认为，转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。
　　「关 键 词」罪数/转化犯/特征
　　「 正; 文 」
　　一、转化犯的概念和基本特征
　　转化犯是近年来我国刑法学界提出的一个新的刑法理论范畴，目前在刑法理论和司法实践中已得到较为普遍的承认。但是，关于转化犯之含义，学界莫衷一是。归纳起来，主要有以下几种观点：（1 ）转化犯是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。（注：王仲兴：“论转化犯”，《中山大学学报》1990年第2期。）（2）转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。（注：杨旺年：“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期。）（3）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。（注：陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期。）（4）转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。（注：储槐植：“一罪与数罪”，《法学研究》1995年第3期。）（5）转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪（基本犯罪）后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。（注：赵嵬：“论转化犯”，载《法制与社会发展》1997年第6期。）或者说，转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。（注：王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念与基本特征》， 载《国家检察官学院学报》1999年第1期。）（6）转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中， 由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。（注：金泽刚：“论转化犯的构成及立法例分析”，载《山东法学》1998年第4期。）（7）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。（注：初炳东、许海波、刑书恒：“论刑法中的包容犯与转化犯”，载《法学》1998年第6期。）
　　笔者认为，首先应当肯定，“转化犯”概念的提出在罪数形态理论中是具有积极意义的，因为它可以用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的新的罪数形态，但是，我们同时应当注意到，此范畴的提出应具有特定的宗旨，尤其要注意这个范畴应当与原来刑法理论中业已存在的吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯等罪数理论范畴及共谋犯等其他刑法总论体系中的范畴有所区别，否则，只是人为地把理论复杂化，且极可能造成理论体系的混乱。笔者主张，界定转化犯的定义，应当把握如下几点：
　　1.在转化犯形态的生成中，存在前后两个不同罪质的故意犯罪行为，即转化犯的发展过程表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化，行为先符合“甲罪”性质，尔后符合“乙罪”性质。而且，前一犯罪较后一犯罪要轻，只有轻罪向重罪的转化，而不存在重罪向轻罪的转化。上述第二种观点把违法行为向犯罪行为的转化亦纳入转化犯的范围，认为这种转化犯是拟制的转化犯，实在是不可取的。因为“就转化犯的本意而言，应该说是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论”，（注：陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期。）否则，由非罪到罪的“转化”， 倒不如说是犯罪本身的生成。
　　2.转化犯中两个不同罪质的犯罪行为（前一犯罪为“本罪”，后一犯罪为“转化罪”），虽然罪质各异，但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观上（不是说仅仅客观要件要素）可以发展成为转化罪的构成要件要素。构成要件要素的重合性和延展性，是本罪转化为转化罪的法律条件。假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯形态，法律也无法将之规定为转化犯。上述诸观点无一注意到转化犯中本罪与转化罪在犯罪构成要件要素上的这一鲜明特点，这是很大的缺陷。
　　3.犯罪性质发生转化，是在前一犯罪即本罪的行为实施的同时，（注：必须说明，“同时”这个词描述相关的几个犯罪行为或举止，有时颇有词不达意之感。此处的“同时”，也只是相对意义上的，在“同时”所指的某一段极为短瞬的时间内，行为仍是存在先后之分的。）或者前一犯罪造成的不法状态持续期间。这是转化犯成立的时间条件。但有的刑法学者认为，转化犯中的转化条件也可以发生在行为人“前罪”的实施之前，也就是行为人在实施本罪以前的某种活动导致了本罪向他罪的转化，例如，刑法典（1979年）中第162条窝藏罪、包庇罪， 由于行为人与被窝藏、包庇的犯罪分子事先通谋便转化为一种共谋犯罪。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第320页。 ）笔者认为，把这种情形视为转化犯，不仅使得转化犯的概念之提出丧失应有的意义，且混乱了罪数理论与共犯理论。事前通谋的窝藏、包庇行为，本是通谋之犯罪的故意自始至终即存在、通谋之罪构成要件纯粹恒定、根本没有犯罪性质转化过程的犯罪行为。依上述论者见解，不仅事前通谋的窝藏、包庇行为构成通谋之罪成立转化犯形态，所有帮助、教唆、组织等共犯行为构成实行犯之犯罪，成立转化犯形态亦自不待言。如此一来，转化犯涵盖的范围未免也太宽泛了。
　　当然，主张行为人在实施一个犯罪的绝对的同时，可以产生与该罪在犯罪构成要件要素上具有重合性和延展性的另一犯罪之意图，同样使转化犯的提出毫无意义，也使司法实践存在困惑：司法实践凭什么确定行为人最后定罪处刑的犯罪由与其同时的另一犯罪转化而来？将这种现象纳入罪数形态研究领域又有何实质意义？例如，某甲本有杀伤他人的概括意图，于实施伤害之时突生杀死被害人之故意，将被害人杀死。对于这样的情形，不必以转化犯看待，法律也无须将之规定为转化犯，对行为人径直以故意杀人罪定罪处罚即可。
　4.犯罪性质发生转化，是基于行为人实施了特定的行为，特定的行为表现为后一犯罪（转化罪）的部分构成要件要素事实，而这些事实与前一犯罪（本罪）构成要件要素事实一起，正好足以填充转化罪的构成要件。必须注意，引起本罪向转化罪转化的事实，并非一般意义上的客观事实，而是同时包括符合转化罪主客观要件的诸项事实。上述诸观点，均未明确揭示出使本罪向转化罪转化、转化犯形态得以成立的动因——行为人特定行为之性质。其中第三种观点提出“连带行为”概念，强调轻罪向重罪转化是基于行为人某种特定的“连带行为”，有其独到之处，但何为“连带行为”，在文中无法找到具体确定的答案。何况，似乎在吸收犯形态中，也可以用符合更为严重的犯罪之构成的“连带行为”来形容对行为人以一重罪处断的根据。
　　学界也有人认为，转化犯中罪名发生转化的原因就是在行为人实施前犯罪行为过程之中由于其行为方式、激烈程度等变化，致使性质发生了变化，而转化犯中的故意内容并不发生转化。（注：王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念与基本特征》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。）这是值得商榷的。因为犯罪故意不转化， 犯罪性质并不会发生转化；反之，犯罪性质发生转化，犯罪主观故意亦不可能不发生转化。这里值得一提的是，我国以往司法实践中，曾对前犯罪之故意尚未转化的行为以转化犯处理：全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款曾规定：“挪用公款数额巨大不退还的，以贪污罪论处。”此款可以归为转化犯的一例。对此，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6 日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第2 条第（三）项曾指出：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污罪论处’，定为贪污罪。”显然，司法解释不当地把挪用公款后客观上不能退还的情形也纳入贪污罪的转化犯中，违背了犯罪构成原理和转化犯的原理。因此，此项解释内容一经颁行，即遭到学界广泛的批评。新刑法典鉴于这一司法解释的明显不当，为防止对“挪用公款数额巨大不退还以贪污罪论处”之规定的歧义，在第384 条挪用公款罪法条中没有保留原《补充规定》的相应内容，而是规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，把“不退还”作为挪用公款罪的从重处罚的情节。实际上，《补充规定》规定“挪用公款数额巨大不退还以贪污罪论处”并无不妥，关键是应当将其理解为行为人主观上有不退还的故意，客观上有不退还的行为，即只有当行为人“不退还”的特定行为已使行为人的犯罪行为完全充足了贪污罪的构成要件时，才能适用《补充规定》的这一款规定。（注：即使在现行立法条件下，对于挪用公款行为人主观上不退还的，只要数额达到起刑点，对行为人也应以贪污罪论处，但其不属转化犯的范畴，以吸收犯原理解释为当。）我们不应因为以往司法解释曾将犯罪故意未转化的情形作为转化犯形态处理，就认为转化犯中犯罪故意不发生转化。
　　5.转化犯是实质上数罪、法律规定以一罪论的罪数形态，非处断的一罪。这是转化犯具有的法律外部特征。有的学者将转化犯分为两种类型即标准转化犯和拟制的转化犯，并认为标准的转化犯并不要求法律特别规定，而是罪质的完全符合，对于拟制的转化犯则要求法律的特别规定。（注：杨旺年：“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期。 ）这种主张是站不住脚的。首先，意指由非罪向犯罪转化的所谓“拟制的转化犯”，不应得到承认，前已述及，兹不赘言；其次，脱离法律规定的所谓只须罪质的完全符合的“标准的转化犯”，有悖罪刑法定的刑法基本原则。转化犯本是缘于刑法规定而由刑法理论工作者提出的一个范畴，具有法定的现实基础；一个犯罪在什么情况下转化成另一个犯罪、以该犯罪定罪处罚，不是由刑事司法实践工作者可以不依法律明文规定而“处断”的，否则罪刑法定原则将会受到极大的冲击。也许有人要问，刑事司法实践中对吸收犯形态的处理不也是对于实质数罪不依法律规定而处断为一罪的情形吗？笔者认为，转化犯与吸收犯的关键不同的一点在于，转化犯不仅牵涉到罪数，而且牵涉到罪质、犯罪构成的确定。吸收犯中数罪行为之间存在的吸收关系错综复杂、不一而足，但数罪中各罪均不存在犯罪构成的变更问题，因此，吸收犯无法也不必由法律一一规定下来；然而，转化犯的中心内容为罪际罪质的转化，在什么情况下一个犯罪在实施过程中或其不法状态延续中会发生性质的变化、应按另一个与之性质不同的犯罪定罪处罚，完全可以也确有必要由立法明文规定。（注：“完全可以”以刑事立法的设置功能为事实基础，“确有必要”以刑事司法的保障功能为价值基础。）