2018职务犯罪侦查若干前沿问题探讨

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　　【摘 要】：职务犯罪侦查制度是一项重要的刑事司法制度，它的建立需要一个自我完善的过程。本文运用实证分析、比较分析等研究方法，针对我国现行职务犯罪侦查机制存在的种种缺陷，结合已有的理论研究成果，分析和探讨如何克服这些缺陷，提出了一些改革的构想和建议，并对与职务犯罪侦查制度相关的国际合作、反腐败专门立法等前沿问题提出了大胆设想并进行了论证。
【关键词】：职务犯罪 侦查 前沿问题 探讨
当今社会处于改革大潮，经济、政治全球化，特别是加入WTO和《联合国反腐败公约》之后，我国的政治、法律制度都将进行一系列改革，正确的理论可以指导和促进司法实践，错误的理论则会阻碍制度的创新和改革，笔者认为，要想大胆改革我国现行职务犯罪侦查制度，除了要有司法实践基础外，还必须澄清理论认识上的一些问题。职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便牟取经济利益或侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪行为，或者国家公职人员不正确履行、或怠于履行其职权造成重大损害的犯罪行为，或其他公民侵害职务廉洁性、破坏国家对职务行为的管理活动的犯罪行为。职务犯罪侦查是职务犯罪侦查主体依照法律对可能已发生了的职务犯罪收集相关证据、查找并抓获犯罪嫌疑人所进行的各种专门调查活动以及采取的强制措施。
一、现行职务犯罪侦查机制之缺陷分析
新中国成立后，我国政府在惩治职务犯罪方面，作出了巨大的努力，取得了一定的成绩，但现行职务犯罪侦查机制仍存在一些欠缺。
一是在机构和经费方面，机构不独立，经费受制。目前，我国对地方各级检察机关是实行双重领导体制，以块块领导为主（行政区划党委领导），条条领导为辅（检察系统内部的领导），其结果是上级检察机关对下级检察机关的人、财、物基本无权管理，双重领导有名无实。同时检察机关的工资、福利、奖金、工作条件、设备等各项经费开支均依赖地方，在编制经费上都由同级政府划拨，而且我国法律对地方财政每年拨给检察机关的经费项目、标准、时效、责任等，都未做出明确规定，致使当检察机关的侦查活动在某一方面惹怒地方时，地方财政往往可以不负责地找借口拒绝、推迟或减少拨给，严重制约职务犯罪侦查工作的顺利开展，当侦查活动涉及到当地权势时，检察机关更是难以真正独立行使职务犯罪侦查职能。
二是在初查和立案方面，最高人民检察院规定："坚持查办要案的党内请示报告制度。要案初查，需要接触被查对象或者进行必要调查前，要向党委主要领导同志报告，立案要向党委请示。" [1]笔者认为，这一决定不符合检察机关独立行使检察权的原则，增加了侦查工作的难度，而且是一种变向泄密行为，当然，打击犯罪离不开党委的支持和帮助，但侦查过程中的阶段性工作是检察机关行使侦查权的内部工作问题，不应该一概都向党委请示汇报，最高人民检察院制定这个规定大概也是和上述组织（人事）制度之缺陷有关。
三是在案件管辖方面， 1998年1月29日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》），将原来完全属于人民检察院的贿赂案件立案侦查权分割出一部分，交公安机关行使，而且将检察机关对渎职犯罪的管辖范围缩小到仅限于国家机关工作人员的渎职犯罪，这是对刑事诉讼法有关管辖规定的错误理解所致。司法解释必须以现行法律为依据，必须在符合立法原意并在原有法律条文用语的逻辑含义范围内进行，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，《六部委规定》解释出了该条文字面上和逻辑上根本没有包含的内容，实质上是对该条的补充和修改，侵犯了全国人大及其常委会的立法权，是违宪解释。[2]
四是在强制措施方面，我国97刑诉法规定了五种用于刑事犯罪侦查的强制措施，职务犯罪侦查机关目前只有一种强制措施的执行权（拘传），对拘留、逮捕、取保候审及监视居住都只有决定权而无执行权，职务犯罪侦查机关要采取这四种强制措施时只能由公安机关执行，而且拘留、逮捕除了由检察机关作出决定外，还必须取得公安机关填发的《拘留证》或《逮捕证》。笔者认为，职务犯罪侦查机关侦查的案件由公安机关来执行强制措施，一是不利于保密，影响案件侦查，职务犯罪嫌疑人常常关系网厚，知情面一旦扩大，可能会给侦查工作带来负面影响，特别是对政法系统的犯罪嫌疑人的执行更是如此；二是浪费人力资源，降低工作效率。现实中，一般都是职务犯罪侦查机关自行执行拘留和逮捕，但有了检察机关的决定文书，却还要办理公安机关填发的《拘留证》或《逮捕证》，徒增手续而已，而且法律对办理这两证并无规定时间限制。
五是在侦查措施方面，一是职务犯罪侦查机构目前没有技术侦查决定权和实施权。技术侦查是指采用秘密手段或其他高科技手段获取与犯罪有关的言词或其他信息的一种侦查手段，它包括秘密监听、黑客技术、电子跟踪等，由于贿赂犯罪无受害人，无现场，实物证据少，主要是言词证据，因此，采取秘密监听等技术侦查手段是破获贿赂犯罪案件必须的，而目前职务犯罪侦查机关在案件侦查中进行技术侦查只能商请公安或国家安全机关行使；二是职务犯罪侦查机关没有侦查实验权，现行刑诉法108条规定"为了查明案情，必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。"按此规定，只有公安机关才侦查实验权；三是职务犯罪侦查机关没有通缉权，现行刑诉法第123条规定"应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令"，但并无规定职务犯罪侦查机关可以发布通缉令。
六是在行政处置权方面，职务犯罪侦查机关作为刑事犯罪侦查机构，应该与警察同性质，必须有一定的行政处置权，以便对案件侦查过程中的突发事件作出处置。
七是在侦查监督方面，由于职务犯罪侦查机关就是检察机关，因此，职务犯罪的侦查监督处于两难境地，在1989年以前，检察机关自侦部门甚至是侦查、批捕、起诉工作"一竿子插到底"，现在是侦、捕、诉分开，虽然检察机关目前制定了不少内部制约的规定，自侦部门的侦查工作由检察机关的批捕、起诉、监所、纪检、监察等部门负责监督，但毕竟所有部门都在一个行政首长的领导下，而且检察长参与侦查时，监督问题更是一个二难命题，大概可以叫做"自己做自己的检察官"。
二、完善职务犯罪侦查机制若干措施探讨
1、特别侦查制度
针对不同的犯罪制定一些刑事特别程序法，规定特别侦查措施（如窃听、黑客技术、卧底、跟踪等）用于特定的机关对特定犯罪案件的侦查，如职务犯罪侦查机关对贿赂犯罪、国家安全机关对危害国家安全的犯罪，公安机关对毒品犯罪、走私犯罪侦查机关对走私犯罪等，随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用高科技手段进行侦查（如秘密监听）是现代刑事侦查的客观要求。2006年5月14日的《潇湘晨报》刊发了一篇"让技术手段成为反腐利器"的文章，对青岛市纪委将启用针孔摄像机和录音机等技术手段加大反腐力度寄予了厚望，甚至断言这些技术手段将会"成为让贪官丧胆的反腐败利器"。笔者对此种靠技术手段可打开查堵腐败僵局的观点，实在不能苟同。
的确，以先进的"技术手段"取证，可以从某种程度上打破取证难的瓶颈，但"技术手段"的局限性也同样十分明显。比如测谎仪作为一高科技手段，用于审讯却只能作为辅助手段，因为再先进的仪器，归根结底还是由人去操纵，故其也就不能保证百分之百地准确。运用必要的技术侦查手段反腐败是国际刑法界的共识，我国也理应有所借鉴。完全否定某些技术手段的科学性和准确度固然有失偏颇，可高估其作用同样十分危险。因为归根结底，技术毕竟只是手段，它甚至会成为一柄"双刃剑"，即有可能成为发现证据的利器，更有可能成为捏造假证的祸端，假若它不能建立在完善有效的反腐机制之上，就不仅会一无所为，而且还会因为某些人过高估计其作用而导致"以测代侦"的泥淖。故而要使技术侦查手段在我国成为反腐败的重要利器，有一个更重要的前提，就是必须首先使得我们当下应有的反腐体制和法律程序健全并完善起来。因为只有建立起令官员"不敢贪"又"不能贪"的政治体制或基本制度，才能让更多的腐败分子真正明白什么叫"天网恢恢，疏而不漏"。
秘密侦查手段，特别是特情和乔装侦查（俗称"线人"、"耳目"和"卧底"）手段，在公安机关的刑事侦查和安全机关的侦查工作中运用非常普遍，香港廉政公署在运用这些手段方面有极其成功的例证，并在其监制的电影中作了充分的反映。事实上，世界各国执法机关都把"线人"和"卧底"手段的运用作为打击犯罪的重要手段。我国各地检察机关在侦查职务犯罪过程中，偶尔也会运用这些手段，实践证明是行之有效的。但是存在一些问题：如缺乏专门的管理部门、缺乏专门的力量、缺乏专业知识、经费难以保障、秘侦意识淡泊等。近年来，面临新形势的挑战，检察机关提出强化秘侦意识、提高秘侦能力的呼声日高。现在是到了必须提到议事日程的时候了。随着我国司法体制的改革深化和与国际的逐步接轨，"沉默权"迟早会被采纳，因此，秘密监听可以说是将来侦破贿赂犯罪和追捕逃犯的一项必不可少的技术侦查手段。
在香港，法律把跟踪和卧底取得的证据规定为合法的证据，而且认为其证明力比其他证据还要高。廉政公署执行处下有一个大组叫"H组"，专事跟踪工作。这些人不能向任何人暴露自己的工作内容和真实身份，即使自己的亲友，也只知道他在廉政公署上班而不知他具体干什么。他们在秘密地点办公，从不允许到廉署机关去，所以，他们即使参加工作十几年，与廉署其他人也互不相识，在大街上撞到一起也不知是同一个单位的，只有他们的顶头上司才知道其真实身份。在出庭作证时，考虑到其身份的特殊性，法庭特置一屏风将他们与大家的视线隔开，除法官外，谁也看不到他们的庐山真面目。[3]
腐败如同蝙蝠一样只有在黑暗中才会出现，在反腐败中最难找的就是证据，私下交易往往是一对一，我国的反腐败工作也长期为取证难所困扰。比如足球场上人人都说假球，但是当有关人士手一伸跟你要证据时，大家也只好徒唤奈何。有媒体报道，我国腐败的潜伏期越来越长，最长达到14年，应该说这与反腐部门缺乏有力的侦查手段有密切关系。当前社会各界对检察机关反腐败寄予厚望，可是又有多少人明白检察机关侦查手段缺乏之痛呢？法律规定的12小时传唤时间，并不足以挖出黑暗中的腐败，而刑诉法并没有规定检察机关可以采用技术侦查手段，单凭刑事问讯这样阳光下的侦查措施，无法打破黑暗对腐败的保护，这是广泛困扰反贪人员的一个难题。我们重视保护人权，需要对侦查工作进行严格的限制；但是我们更要保护公务工作的廉洁性，更要顾及民众对于反腐败寄予的厚望。他山之石可以攻玉，笔者认为我们可以学习美国反贪部门的做法，在严格的程序制约下，对特定的人员进行技术侦查，以打破私下腐败的采证难，赋予反贪部门与其任务相适应的手段。其实，这也是国际刑法界的共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。
2、诱惑侦查制度
据《检察日报》报道[4]，曾有一个城市请我国著名雕塑家韩美林先生为该市做城市雕塑，给他接风时，该市的副市长对他说："两千万够不够啊！"三天后，副市长的秘书竟对他说"给你们两千万元，我们回扣一千三百万元。"韩先生拒绝了该"合作"要求，有人认为韩先生仅仅不和贪官合作是不够的，有纵容犯罪之嫌，对如此贪官应坚决予以举报[5]。确实，韩先生的一拒了之丝毫不会影响该副市长今后的继续犯罪，但如果韩先生真的向有关机关举报此事，是否真的就能制止其犯罪？在这样的情况下，要证实副市长及其秘书有此一说是很困难的，退一步说，即使能证实有此事，也只能证明他们有犯意表示而已，根本不能追究刑事责任。
笔者认为，对如此索贿者的唯一对策只有实施诱惑侦查，公职人员主动索贿，危害极大，在法治发达国家，诱惑侦查经常被运用在"无被害人的犯罪"(如贿赂犯罪、毒品犯罪、伪造货币等)案件侦查活动中。诱惑侦查也叫侦查陷阱，一种是诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并进行犯罪，称为犯意诱发型的诱惑侦查；第二种是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，称为提供机会型的诱惑侦查，美、日等国禁止犯意诱发型的诱惑侦查，在西方国家，犯意诱发型的诱惑侦查被司法界称之为警察圈套。美国对警察圈套的研究始于30年代，理论界已形成"警察圈套"理论。理论界、司法界都认可了"警察圈套"理论，美国司法部于1981年制定了《关于秘密侦查的基准》，通过立法的形式，明确规定了诱惑侦查的许可条件、申请程序，对诱惑侦查予以法律规制，美国的FBI还成立了秘密侦查委员会，来积极规制诱惑侦查的实施。[6]在我国，侦查陷阱在走私、贩毒等重大刑事犯罪案件侦查中已有所使用，本着既打击犯罪又保护人权的原则，应借鉴西方国家的成功经验，逐步建立起我国的诱惑侦查制度，禁止诱发型侦查陷阱，应明确规定对贿赂犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、伪造货币罪等可使用提供机会型侦查陷阱。著名刑法学者储槐植先生也认为"在21世纪世界刑事立法在惩治罪犯与保障人权方面将会对不同性质的犯罪采取不同的对付方法。只有这样，刑事法律才能够涵盖复杂多变的社会经济生活。" [7]值得关注的是，我国已经加入的联合国《反腐败公约》，第50条第1款也作出了与上述《打击跨国有组织犯罪公约》基本相同的规定，并进一步明确"允许法庭采信由这些手段产生的证据"。据此，许多学者及职务犯罪侦查实务部门的同志认为，我国亦应贯彻公约要求，在职务犯罪侦查工作中引入诱惑侦查制度。相反，部分学者认为这是一种误解。就《反腐败公约》的规定而言，并没有明确"特殊侦查手段"、"特工行动"的具体内涵，而且这些规定皆属保护性条款（即缔约国采取相关措施，并非无条件的和绝对的，而是只能在一定的前提下进行，如"在本国法律制度许可的范围内"等）。因而，加入《反腐败公约》并不意味着我国一定要在法律上允许将诱惑侦查应用于反腐败。何去何从，理应根据我国国情和制度，作出独立自主的选择。
3、犯罪嫌疑人权利保护机制--职务犯罪侦查中的沉默权
"你有权保持沉默，你所说的每一句话都将成为呈堂正供。"钟爱香港警匪片的国人对这两句话早已耳熟能详。这就是影视版的港派"米兰达警告"，是警察拒捕犯罪嫌疑人时必须履行的权利宣告。其实，正版的"米兰达警告"比这要稍微复杂一些，即"你有权保持沉默；你所说的任何事情都将并且能够被用做在法庭上反对你的证据；讯问时，你有权聘请一名律师在场；如果你请不起律师，我们可以为你免费指定一名律师，在讯问时为你提供帮助。""米兰达警告"是1969年美国联邦最高法院在"米兰达诉亚利桑那州"一案判决中确立的，它的实质在于确定被告人或犯罪嫌疑人的沉默权，即每个人都有不自证自己有罪的权利。沉默权的确立，可以更好地保护被告人或犯罪嫌疑人的合法权益，促进司法公正，彰显司法文明，目前已被世界各国刑事诉讼广泛借鉴，成为全球刑事诉讼中通行的基本准则。