2018论刑法的模糊性

7492370

　　[内容摘要]
本文指出了我国刑法中的模糊性，分析了刑法模糊性存在的原因，阐明了刑法模糊性与罪刑法定原则的明确性要求之间的辩证关系。表达了这样一种观点：刑法的模糊性是刑法规范的又一基本属性，只需进行合理限定，就能与明确性达到和谐统一，起到有效地保护人权、打击犯罪的作用。
[关键词]：模糊性 罪刑法定原则
作为关系国家和社会稳定的基本法律的刑法，其调整社会关系的特殊性，决定了适用刑法的不得已性（即刑法的二次调整性），从而也就对刑法本身的明确性提出了比其它部门法更高的要求。因而，我国97刑法毅然废除了79刑法中的类推制度，确定了罪刑法定原则。这在评价修订后刑法的进步性时，是几乎任何一个评价者都不惜予以隆重渲染的一大亮点。立法者对确立刑法明确性的坚决态度，让许多人认为，刑法修订的过程，实际上就是立法者努力消除刑法规范的模糊性、增强刑法规范明确性的过程。客观地讲，修订后的刑法被誉为“一部统一的、比较完备的刑法典”便是对修订工作最积极的肯定。然而，与人们的主观预期相比，差距显然还是很大的，具体表现在：一是就法学界而言，一些学者对修订后刑法中诸多“欠明确性的条款”提出了尖锐的质疑或批评；二是就立法机关而言，修订后刑法正式实施不到8年，对它正式的修订就达五次之多。究竟客观上是否存在模糊性的刑法规范？笔者谈如下粗浅认识:
一、模糊性及其表现
刑法的模糊性是相对于刑法的明确性而言的，刑法规定得不明确的地方也就是刑法的模糊之处。刑法的明确性是指刑法规范对什么行为是犯罪，应处何种刑罚的规定，应当是明确的，它包括犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性，排斥含混。然而我国刑法的模糊之处可谓俯拾皆是。
首先，在定罪方面。如第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫……”这里的“行凶”就是一个非常模糊的字眼，它甚至不是一个法律术语而是生活用语；许多犯罪的主观方面既包括故意也包括过失，如397条的玩忽职守罪；还有第23条对犯罪未遂的规定，什么是“着手”？如果行为人翻墙盗窃，在翻墙时就被捉住，那么翻墙行为是否“着手”？它和行为人又进了门有什么区别？同样地，举枪、瞄准、扣动板机、射击，这一系列行为究竟哪个是“着手”杀人的行为？判断的标准是什么？“未得逞”又作何理解？是犯罪目的没有实现还是没有构成犯罪？等等。
其次，在量刑方面。刑法第四章第四节的关于数罪并罚的规定，这里的“数罪”究竟包不包括同种数罪，理论界的看法也不统一；其次，分则中大多“情节犯”、“数额犯罪”、“数量刑犯罪”都体现了刑法的模糊性。据不完全统计，仅“情节严重”在分则中就出现了130次，“数额较大”出现了39次。对于什么是“情节严重”，刑法没有、也不可能作出具体规定，只能根据具体案情委诸法官去判断。这里问题就产生了：对于同一案件由不同的法官去审理的话，就可能得出截然相反的结论。因为人的主观判断不可能完全一致，有的法官认为已经达到“情节严重”而另外的法官则完全可能有相反的意见。尽管司法解释在一定程序上可以弥补立法上的不足，但是司法解释也并不能究尽所有的情况，更何况司法解释本身有时就是模糊的。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第六条规定的，审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的可以追究刑事责任：3、造成严重后果或者有其他恶劣还必须节的。对于这里的“严重后果”和“其他恶劣情节”还不是需要进一步的解释与判断？另外，“数额犯”应该说是比较明确了，达到一定数额就应定罪处罚，没有达到一定数额就不能定罪处罚。然而事实并非都是如此，例如，第382条，第383条规定的贪污罪其犯罪数额起点是5000元，但第383条第4项却又规定，“个人贪污数额不满五千元，还必须节较重的，处……”由此可见，就算“数额犯”也并非都那么明确，有时还要借助“情节”来说明其社会危害性是否达到了应作为犯罪处罚的程度。还236条第3款第1项规定的强奸罪的情节加重规定。等等。
再次，在法律适用方面。例如，刑法第12条，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。这里的“当时”如何理解？是指行为时还是指审判时？“本法”如何理解？它和第一条的“本法”是否同一含义？等等。
二、刑法模糊性存在的合理性
刑法的模糊性是客观存在的，其产生具有不可避免性，可以说，从产生刑法时起其模糊性就相伴其中了。即使有一万个理由表明刑法规范应该具有明确性，这种明确性都只能是相对的；相反，刑法规范的模糊性、不明确性才是绝对的。刑法模糊性存在的合理性表现在：
首先，形成法律概念的语言文字具有有限性、多义性、边沿部分的不明确性，决定了法律规范的模糊性。法律概念是人类语言的产物，而我们语言的丰富程度和精确程度还不足以反映自然现象的无限性。例如理论界长期争议的对于“危害结果”究竟是指对犯罪对象的侵害所造成的后果呢，还是对犯罪客体所造成的侵害？同时，这里的“侵害”是指现实的分割呢，还是包括现实的威胁？再如，最无可争议的自然数字“1”放在刑法学中就一下子变得模糊起来。举上简单的例子，什么叫“一个行为”？如果行为人明知某甲的公文包内既有现金，又有一支公务用枪，他既需钱又需枪，就趁机窃取了那个公文包，那么他究竟实施的是几个行为？同样地，行为人在一次走私中其行为对象既有假币又有文物，同时还有淫秽物品，其行为是定一罪还是数罪？对此，有学者指出其实施的不是一个行为而是“一束”行为，因此，可以分解成数个行为。那么，行为的个数能不能以行为所涉及的对象的个数为转移呢？对于有学者提出的“一束”行为的概念，笔者认为这仍然是一个相当模糊的概念。说到底，这些模糊的概念与语言文字的多义性的“功劳”是分不开的。
其次，刑法的模糊性也是刑法的稳定性要求与客观情况的千变万化之间的矛盾所致。法律要具有稳定性，否则朝令夕改，让人无所适从，严重影响法律的权威性。从明确性和模糊性所体现的价值取向上看，人权保障和社会保障同样重要。如何既保持刑法规范的权威和稳定性，又尽量避免出现刑法真空？刑法规范的模糊性恰好为立法者提供了一个解决的途径。因此，我国刑法规定了一部分相当概括的罪状。如第146条，生产、销售不符合安全标准的产品罪的罪状是由列举（电器、压力容器、易燃易爆产品）+兜底条款（其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行为标准的产品）构成，对列举部分很清楚，而兜底条款则很具概括性，也是刑法概括性的表现，且这些罪名、罪状大多都包含在行政规范当中，使刑法不会因相关行政、经济法规的变动而变动。