2018医师违反产前诊断义务的赔偿责任（一）

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关键词: 诊断义务/赔偿责任/请求权/赔偿范围;
内容提要: 医师的产前诊断义务是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病诊断的义务。医师违反产前诊断义务导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。;
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一、问题的提出
　　（一）案例事实
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　　文女士从怀孕后直到生出肢残儿，一直由漳州市医院提供孕妇产前保健服务。服务的内容主要是定期进行产前检查，主要手段是B超。然而，在文女士怀孕期间前后共进行的5次B超检查中，医院的检查报告除第一次显示“胎儿结构未见异常”之外，其余4次均明确显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”。即便是在胎儿情况如此存疑的情况下，诊治医师还是每次都随手在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”。结果，文女士生下了一个缺了左上肢的肢残儿。2003年5月，文女士和肖先生在孩子周岁时，向芗城区人民法院提起诉讼，以侵害“健康生育选择权”为由，把漳州市医院告上了法庭。
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　　（二）一审判决
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　　一审法院经审理后认为，医院的服务质量虽然存在瑕疵，但文女士生产出残缺左上肢的女婴，并不是医院的医疗行为所致，二者之间并没有因果关系。文女士主张医院在进行B超产前检查时，未明确诊断出胎儿左上肢残缺，构成对其健康生育选择权的侵害，于法无据。一审法官认为，医师对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下，文女士也只有在产前对胎儿已明确作出诊断的情况下才享有健康生育选择权，但文女士的产前诊断未明确胎儿肢体残疾，因此，也不存在健康生育选择权被侵犯的前提。据此，根据《母婴保健法》第18条的规定，判决驳回文女士和肖先生的诉讼请求。
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　　（三）二审判决
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　　二审法院经审理后认为，医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。首先，该医院存在违反法定义务的行为。根据《母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”然而，该医院却未按《母婴保健法》的有关规定，对孕妇进行产前诊断，没有尽到法定义务；其次，有侵害结果的发生。对文女士、肖先生夫妇而言，其遭受的具体损害是：未能与其他正常人一样，生出一个肢体健全的婴儿；再次，该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生；最后，该医院主观上有过错。作为具有胎儿保健专业知识的医院，医师应当知道胎儿出现异常不作进一步产前诊断，可能导致出生的婴儿肢体残缺，却没有预见到，或者其已经预见到这个结果但轻信能够避免。此外，由于该医院行为导致的结果，致使文女士、肖先生夫妇及其女儿遭受长期的痛苦，被上诉人还应承担精神损害赔偿责任。一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。文女士、肖先生夫妇的上诉请求符合法律规定，法院给予支持。2004年9月30日，漳州市中级人民法院对此案做出终审判决：漳州市医院应赔偿上诉人文女士、肖先生医疗费6166.66元，残疾者生活补助费112780元，女婴残疾用具费380536.70元，精神损害赔偿费50000元，鉴定费800元，残疾用具评估费2500元，合计552783.36元。
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　　（四）提出问题
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　　以上案件是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。以1995年6月1日我国《母婴保健法》开始实施为分水岭，随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和国民优生优育观念的深入人心，这类医疗纠纷案件呈明显的上升趋势。
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　　在比较法上，因医师违反产前诊断义务而引发的医疗纠纷被通称为“错误出生”(wrongful birth)。“错误出生”是美国法上的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法上，比较早的见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v. Cosgrove案。[1]在该案中，原告Sandra Gleitman在怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医师。但医师却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。但不幸的是，Sandra分娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医师正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。[2]严格来讲，“错误出生”是一个令人产生误解的不恰当术语，因为它会误导人们以为“出生”本身是“错误”的。然而，真正错误的不是出生，而是医师的过失医疗行为。为此，本文对“错误出生”概念弃之不用，而是结合我国现行法的规定，将其“本土化”概称为“医师违反产前诊断义务”。
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　　我国法律首次明确规定医师产前诊断义务的是《母婴保健法》第17条和第18条。该法第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”因此，在民法上如何看待和规制因医师违反产前诊断义务而引起的民事责任，理应引起理论界和实务界的广泛关注。本文试图在界定医师产前诊断义务的前提下，对医师违反产前诊断义务而引起的赔偿责任的若干问题作初步探讨，以期有益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。
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　　二、产前诊断义务
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　　根据《母婴保健法》第1条规定，法律设置产前诊断义务的目的是“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”。母婴健康与提高出生人口素质之间具有密切的关联性。没有母亲的健康就难以保障胎儿和婴儿的健康，而没有胎儿的健康反过来又会危及怀胎母亲的健康，只有母亲、胎儿和婴儿的共同健康才能保障出生人口素质的提高。医师违反产前诊断义务的行为，不仅会直接害及母婴健康，而且还会间接累及出生人口素质的提高。因此，法律设置产前诊断义务对于提高人口素质、保障母婴健康来说，是非常必要的。
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　　在法律传统上，法律义务可以区分为自我设定的义务和外部施加的义务，[3]即约定义务与法定义务。依此分类，合同法上的义务为合同当事人自我设定的义务即约定义务，侵权法上的义务为法律强予施加的义务即法定义务。从义务的性质上看，产前诊断义务既属于约定义务，也属于法定义务，具有竞合性。一方面，在请求给予产前检查的孕妇与医师所在的医院之间具有医疗合同关系，因此，产前诊断义务应属于合同法上的义务；另一方面，根据《母婴保健法实施办法》第4条的规定，公民享有母婴保健的知情选择权，这种权利属于绝对权，经治医师负有不得侵害的义务，因此，产前诊断义务又属于法定义务。产前诊断义务的竞合性质，决定了违反该义务的赔偿责任的请求权基础的竞合性（下文详述）。
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　　根据《母婴保健法》第38条的规定，所谓产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。但实际上，根据《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》的规定，产前诊断义务的内容并不仅指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断义务。概括来讲，产前诊断义务应包含以下3个方面的内容。
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　　（一）给予产前诊断的义务
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　　作出产前诊断并非产前检查的必要内容，并非经治医师在产前检查工作中必须承担的一项一般性义务，只有在特定条件具备的情形下，医师才负有产前诊断义务。根据《母婴保健法》第17条的规定，只有经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，才应当对孕妇进行产前诊断。换言之，如果医师在产前检查中并未发现任何可疑的胎儿异常情形，则予以产前诊断是不必要的，经治医师也不负有给予产前诊断的义务。但是，在产前检查中，一旦经治医师发现或者怀疑胎儿有异常，则必须作出产前诊断，此即医师应承担的给予产前诊断的义务。但何种情形应属“胎儿异常”，不同的医师可能作出截然不同的判断。如果仅以经治医师自身的判断为标准来判定是否应对孕妇作出产前诊断，则产前诊断义务必然被虚化为医师的自由裁量。
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　　为此，《母婴保健法实施办法》第20条明确规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。”之所以对上述5种情形明确作出规定，是因为根据医学经验，在上述情形存在的情况下，胎儿具有异常的可能性在概率上是极大的，因此予以产前诊断实属必要。但上述5种情形显然并没有完全概括应予产前诊断的所有情形，因此，如存在依一般的医疗科学和医学经验应予产前诊断的情形，经治医师也负有给予产前诊断的义务。在本文开篇所引案例中，漳州市医院在4次B超检查均显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”的情况下，未对孕妇给予产前诊断，即违反了应给予产前诊断的义务。