2018不能未遂犯论争

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　　【内容提要】本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判，指出危险性概念并不等同于现实; 可能性概念。因此，不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性，而不是有无现实可能; 性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯; 、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。
【摘; 要; 题】司法实务研究
　　　　　一、我国不能未遂犯论与德日的不能犯论(注：在德日刑法理论中，不能未遂; 犯即是不能犯，不具有可罚性，从而与可罚的未遂犯相区别。在本文中将对不能未遂犯; 能犯作严格区别，不能未遂犯作为未遂类型之一种，具有可罚性；不能犯仅指不可罚的; 不能犯。)
　　在我国传统理论中并不存在“不可罚的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂; 犯的概念。不能未遂犯在我国刑法理论中仅作为未遂犯的一种类型而存在，并且具有可; 罚性。如传统理论认为，以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准，可将犯罪未遂划分为; 能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意; 志以外的原因未能达到既遂的情况；不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错; 误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。其中，又把不能犯未遂划分为工具不能犯未遂; 或手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷); 》，中国人民大学出版社1993年版，第327页。)而且，传统理论认为，不能犯未遂既然; 是可罚的未遂犯的一种类型，其当然应该具备负刑事责任的完整的主客观根据。例如，; 在工具不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已外化为客观行为; ，这种外化为客观的行为虽然因行为人的认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实; 在可能性，但这种行为是与行为人的犯罪意思和意志密切联系在一起并受其支配的。因; 此，根据主客观相统一的原则，这种行为具备犯罪构成的主客观要件，具有严重的社会; 危害性。在对象不能犯未遂的情况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从; 而给犯罪客体造成现实的损害结果，但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却; 给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，; 都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。“二者的齐备和; 统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所; 决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据; ”。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版; ，第330页。)
　　“不可罚的不能犯”理论主要存在于以德日为主的大陆法系刑法理论中，其最早由德; 国学者费尔巴哈提出。费尔巴哈基于“权利侵害说”的立场认为未遂犯自身并不包含对; 权利的直接侵害，其只不过是现实的权利侵害的盖然的原因(Wahr; ScheinlicheUrsache)，即未遂的基础在于现实的权利侵害的危险性。(注：[日]宗冈嗣郎：《客观; 未遂论的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第53页。)而这种“危险性”在费; 尔巴哈看来就是产生犯罪既遂的“可能性”。在谈到既遂与未遂的关系时，费尔巴哈指; 出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罚就越重。——既遂的可能性决; 定着未遂的可罚性程度，行为越接近于犯罪的现实的完成，既遂的可能性就越高。于是; ，未遂越接近既遂，在未遂与既遂之间存在的、为现实的导致违法结果产生所必要的中; 介行为(Zwischenhandlung)的可罚性程度就越高。(注：[日]宗冈嗣郎：《客观未遂论; 的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第54页。)显而易见，在费尔巴哈的客观; 未遂论中“侵害权利的危险性”与“犯罪既遂的可能性”实属同一概念。而且，这种“; 可能性”的判断在费尔巴哈看来只能运用“客观的自然法则”来进行，这也是费尔巴哈; 自然主义刑法理论的必然归结。因此，依据自然的因果法则行为绝对不可能完成犯罪既; 遂时，将作为不能犯排除在可罚的未遂犯的范围之外。这样，按照费尔巴哈的客观未遂; 论，不能犯不仅独立于未遂犯之外，而且两者的区别实质上也是“不罚”与“可罚”的; 区别。
　　如果说，德国早期旧客观主义刑法理论因本世纪三十年代“人格不法论”的形成与发; 展而逐渐衰退，以致主观主义在危险理论中占通说地位的话，几乎完全秉承德国刑法学; 的日本刑法理论却恰恰相反，严格遵循以保护法益为核心的新客观主义刑法理论。新客; 观主义刑法理论重视行为外部的、客观的事实，认为“行为本身”才具有现实的意义。; 因此，即使实施在外观上看似“实行着手”的行为，只要其行为在性质上不具有“发生; 结果”的危险，就应理解为是不能犯。换言之，在未遂犯的情况下，因具有结果发生(; 法益侵害)的危险性，(注：在日本客观主义刑法理论中，持形式客观说的论者认为未遂; 犯的处罚根据在于产生构成要件结果的现实可能性，其代表者有：大冢仁，福田平，大; 谷实等；而持实质客观说的论者认为未遂犯的处罚根据在于法益侵害的具体的危险性，; 其代表者有：佐伯千仞，平野龙一，前田雅英等。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》; (第四版)，日本成文堂出版社1996年版，第373页以下。)所以具有违法性，从而可罚；; 不能犯因最初就不存在该种危险性，所以不能认为具有违法性，其不可罚。(注：[日]; 川端博：《刑法总论》(第二版)，日本成文堂出版社1997年版，第345页。)就“危险”; 而言，日本客观主义刑法理论反对以抽象的、假定的危险作为处罚行为的根据，主张可; 罚的危险必须是具体的、客观的和实在的。(注：参见李海东：《社会危害性与危险性; ：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第四卷)，中国政法; 大学出版社1999年版，第5页。)尤其是，在如何判断“可罚的未遂犯”与“不可罚的不; 能犯”之区别标准——“危险”上，占日本刑法理论统治地位的“客观危险说”更是把; 客观主义刑法理论发挥的淋漓尽致。“客观危险说”认为作为未遂犯处罚根据的结果发; 生(法益侵害)的危险性仅仅是客观事实，因此应该在包括事后查明的事实在内的全部客; 观事实的基础上，根据科学的因果法则进行危险性有无的判断。(注：参见李海东：《; 社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》; (第四卷)，中国政法大学出版社1999年版，第31页。)这样，根据科学的因果法则行为; 自身从其物理性质来看不可能产生构成要件结果时，行为便缺乏作为未遂犯处罚的根据; ，而应认定为不可罚的不能犯。
　　说起来，这种关于危险理论的“客观危险说”在我国学者中也不乏其主张者。例如，; 张明楷教授就认为，为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上; 实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客; 观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是; 否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场; ，根据客观的因果法则进行判断。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版; 社2002年版，第247页。)根据这种客观危险说，在我国以未遂处理并肯定其可罚性的，; 误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中，就会因“行; 为人所实施的“行为”本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时; 的犯罪结果”，(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243; 页。)而否定其未遂犯的成立，应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种; 客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判，并认为我国不能未遂犯理论实际上采; 取的是抽象的危险说，不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大; 刑法处罚范围之嫌疑。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002; 年版，第243页以下。)通过综上的简介中我们不难看出，把不能未遂犯理解为可罚的未; 遂犯之一种类型也好，还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范; 围也好，问题的关键就在于如何理解未遂犯中的“危险性”概念。