2018浅谈预期违约制度

608906

　　【摘要】
  预期违约制度是合同法中的一项重要制度，它最早起源于英美合同法。本文从历史延革的角度对预期违约制度的起源、发展以及存在的合理性与价值作了一个简单的研究。;
　　预期违约（Anticipatory;breach;of;contract），亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”;预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。
  所谓明示预期违约,;一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务;。明示违约的构成必须具备下列要件:第一,必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内;第二,当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三,当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务,这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四,不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时,才构成明示违约。
  所谓默示预期违约,是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务;。即在履行期到来之前,一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务,对方当事人有足够的证据证明这一点,而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一,债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二,债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。
  预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前,而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立,为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。
  
  一、预期违约的理论基础
  1、预期违约制度产生的经济根源
  在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。”;即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。
  二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在;《法律的经济分析》一书中指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”他认为在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。;虽然违约行为违反了古典的约定理论，而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即：“纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。……这正是普通法的契约法。”;据此经济分析法学派学者指出：合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段”;。经济分析法学的核心思想是，法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。;“法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源”;的制度才是高效益的制度。由此可见，预期违约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。
  2、“效率违约”与合同严守原则
  预期违约是对大陆法系国家“契约必须遵守”的法律观念的挑战。“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤消。”;契约的拘束力是建立在契约自由原则之上，双方自由意思的表达一致成为契约拘束力的根据。自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动”;后，就出现了所谓的契约社会.契约社会里，当事人依据自主决定，在意思一致的基础上建立法律关系。但是，合同严守原则虽然有利于维护合同效力和契约价值，但如果履约时的客观环境发生了巨大变化，一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时，还要求其忠实于合同义务并实际履行合同，肯定会造成社会资源浪费的后果，还有可能对违约方构成不公平。特别是在现实生活中，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何为善德，何为正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适应于所有问题的规则”;。所以，“效率违约”理论的出现克服了成文法的局限性，使得任化的法律的适用而导致的不公正的后果可以得以避免，赋予法官一定程度的自由裁量权，在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。
  3、预期违约制度存在的合理性
  在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如猜图(Treitel)所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。;
  基于以上的结果，预期违约制度被英美法系普遍接受。但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，却始终存在不同的理论。大致有以下几种学说:①要约承诺理论(The;offer;and;accptance;theory)从解除合同须双方协商一致的观点出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；②不可能履行理论(工mpossibility;of;performance)认为预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务；③隐含条件理论(The;implied;term;theory)。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件—禁止违反合同义务；④实际违约理论(The;present;breach;theory)认为预期违约行为本身就等于实际违约。这一理论在美国为通说；⑤保护履行期待理论(Protection;of;the;expectation;of;performance)认为双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待；⑥必然违约理论(The;inevitablebreach;basis)认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。;
  
  二、预期违约制度的发展
  1、预期违约制度在英国的发展
  预期违约制度发源于英国普通法，是从英国判例中发展起来的一项制度。
  一般认为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔(Hochester;V.;De;La;Tour);一案。本案的大法官Campbell认为“如果让原告可以在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然更加合理，并且对双方当事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他可以自由的寻找为其他雇主服务的机会，这将可以减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。”“一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理的抱怨。允许受害方进行下述选择以乎是合理的:或者立刻起诉，或者等到约定的履行期，根据是否实际违约而选择是否起诉。”;“应当认为，对于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来。能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是:履行拒绝的表示可以被视为违反合同。”;英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的契约法理论，宣告了明示预期违约规则的确立。
  此后，对于预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，从而确定了两种明示预期违约的救济方法：
  (1);接受明示预期违约，将其视为实际违约，从而可以采取实际违约的救济方法。即可以立即行使诉权而得到救济，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。这种救济手段是在Hochster;V.;De;La;Tour(1853年)案中确立的，本案的大法官Campbell指出“对方当事人立即起诉对双方都是有利的”。;这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则为后来的判例所沿袭
  (2)受害方拒绝接受明示预期违约。非违约方也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济，即或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。;但非违约方必需承担对方作毁约表示至合同期届满这段时间的风险，第二种救济措施确立于Avery;V.bowden(1855)案;。
  默示的预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中被告于婚前向原告许诺,婚后将一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院在判决中认为,尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿;。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。此案确立的默示预期违约在以后的审判中得到了广泛的遵循，至此，在英国判例上形成了完整的预期违约制度。
  在此之后，一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。英国《1893年货物买卖法》、《瑞士民法典》、美国《统一商法典》和《合同法重述》等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。美国的合同法立法在传统上系判例法为主，但在近现代加大了成文法的立法力度，立法机构对实践中众多合同判例加以归纳提炼，形成了成文示范法—《统一商法典》和《合同法重述》。
  2、预期违约在美国的发展
  美国的法律传统是英国法。1853年霍切斯特确立的预期违约制度在美国迅速产生了广泛的影响，美国在采纳这一制度的同时，又给予充分发展，尤其是在美国的《统一商法典》中，预期违约制度的内容更为典型和完善。在英国，如果债权人选择维持合同的效力而坚持履行自己的合同义务，即使因此使得自己损失扩大，也可以在对方实际违约的时候全部获得贝含偿。而在美国，一方拒绝履行合同后，对方如果继续履行准备或者坚持履行自己的义务而导致自己所受损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。从而在预期违约原有的基础上对非违约方增加了避免损失扩大的义务。
  美国的《统一商法典》是由美国法学会和美国统一州法委员会合作制定，供各州自由采用的一部样板法，成为美国商法领域最重要的制定法。该法典的正式文本和评注最初于1952年公布，，以后又多次修订，迄今使用较多的是1972年的正式文本。统一商法典中对预期违约制度主要规定在第二编买卖中。与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上不仅完全肯定了英美判例的原则，而且规定的更加具体和完善。只是《统一商法典》更侧重于货物买卖合同方面的规定。
  （一）、对明示预期违约的规定和发展
  《统一商法典》第2-610条规定:当一方当事人对尚未到期的债封巨绝履行，并且其造成的损害将实质性损害合同对方当事人的价值，则受害方可以：“(a)在一段商业上合理的时间内等待拒绝方的履行;或者(b)寻求违约之下的任何法律救济，即使她已经通知拒绝履行方它将等待其进行履行并且要求其撤会履行拒绝之表示;并且(c)在以上任何一种情形下中止自己的履行。”该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权一一接受拒绝履行或不接受拒绝履行，对英美判例法预期违约制度进行了归纳和总结，并且在对预期违约的总结和归纳的基础上，有了以下几方面的发展：(1)对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件：“在商业上的合理时间内。”;(2)给受害人增加了两项权利：一是不论他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止自己对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用到明示预期违约的情况下。二是即便他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。
  《统一商法典》第2-611对预期拒绝履行的撤回作出了以下规定：“(a)违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。(b)撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。(第2-609条)(c)撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。”本条规定将判例法所形成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只有提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。
  (二)对默示预期违约的规定和发展
  《统一商法典》第2-609条对默示预期违约的救济作了较为详细的规定。该条规定：“1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获已方正常履行的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时，也可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的;2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定;3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利;4.一方收到对方有正当理由的要求后，如果在最长不超过30天的合理时间内未按照当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。”;本条规定了合同法的一个基本原则：合同当事人一方不应辜负对方的期望。同时，本条确立了合同法上的一个一般规则：请求提供充分之履约保障的权利。本条对默示预期违约的发展主要体现在以下几个方面：(1)确定了判断陷于不安的合理理由的标准。对商人之间，确定陷于不安的合理理由的标准是商业上的标准而非法律上的标准。（2）确定了判断充分履约保障的标准。什么才是充分履约保障，是一个事实问题，如果双方都是商人，需要根据商业标准确定。一种保障是否“充分”，取决于个案情形下可以合理要求的是什么。当事人之间的关系，以前的交易，债务人的声誉，不安的理由的性质，以及必须提供保障的时间限制，都是相关的因素。;(3)确定了提供履约保证的合理期限及不能在合理期限内提供履约保证的后果。保障不仅仅需要“充分”，而且需要在‘合理期限内”推出。合理期限的判断也需要根据个案情形具体的判断。