2018论贪污罪的共犯

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　　内容摘要
贪污犯罪是我国一个严重的社会问题，它侵犯是国家机关工作人员职务的廉洁性，危及到国家和社会的稳定。打击贪污犯罪的是检察机关的一项职能，随着社会的发展，贪污犯罪中犯罪分子作案手段的多样化，方法的隐蔽性，共同犯罪人身份的不确定性，以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人应负的法律责任与司法解释滞后之间存在的矛盾，时刻影响着司法机关对贪污犯罪的打击力度。因此，确定贪污共犯的地位、贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性以及贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定刻不容缓，故此，本文就贪污罪共犯的一些问题发表以下的看法。
关键词：共同犯罪   贪污共犯    贪污共犯的地位   数额认定
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条款的规定，说明了贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员或准国家工作人员。刑法第九十三条对贪污罪的主体类型作了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
一、贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的确定;
贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。相同主体的共同贪污就是指共同犯罪的主体都为国家工作人员或准国家工作人员。不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以贪污论处。
(一)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同观点
贪污罪属身份犯(br)，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实施贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实施窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在两种不同的观点：一是肯定说。认为具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。二是否定说(br)。认为具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处’只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处。其中，第二种观点还就自己观点的合理性作出较为具体的说明，该观点认为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是其所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反。况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实施窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想象竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。
(二)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法
2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，前述第一种观点即“肯定说”更具有合理性。否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢?从具有特殊身份才能构成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念和本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一的原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的联系，因而共同犯罪是同一犯罪。
犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特征，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将; 得出错误的结论。
二、贪污犯中非特殊主体犯罪行为的定性
笔者就贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性问题，与前述贪污共犯中主体地位的确定密切相关的问题，基于对贪污共犯中主体地位的前述分析，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的犯罪行为的定性问题，提出自己的看法，即只要有特殊主体参加，构成了贪污罪(br)，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：
(一)确立共同犯罪行为整体性观念
共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意，各共犯客观方面实施同一犯罪的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别是具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有因果关系。上述很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
(二)整体行为特征决定共同犯罪性质
共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意为例：第一重故意，各共同犯罪的人均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
(三)混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯
1、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上的便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件
之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为，