2018应坚持犯罪行为评价的双重标准

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　　社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴，是刑法中两种既对立又统一的行为评价标准。社会危害性作为一种行为评价标准，具有易变性、模糊性两个基本特征；刑事违法性作为一种行为评价标准，则具有稳定性、明确性两个基本特征。就我国来说，在1997年刑法典确立罪刑法定原则之前，有片面地强调社会危害性标准的倾向，此后又有片面地强调刑事违法性标准的倾向，有不少学者甚至明确提出将社会危害性的概念从刑法中剔除出去的主张。笔者认为，将社会危害性和刑事违法性两种行为评价标准完全对立起来的主张是不科学的，二者矛盾的合理解决，对于正确处理我国刑事法治建设中的一些重大问题，具有重要的指导意义。　　刑法理论层面的矛盾及其解决
　　其一，矛盾的表现。1.犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的对立。社会危害性与刑事违法性的矛盾，在犯罪概念问题上表现为犯罪实质概念与犯罪形式概念的对立，即应以社会危害性还是刑事违法性为根据来构筑犯罪定义的分歧。2.罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立。罪刑擅断对社会危害性标准推崇备致，而绝对罪刑法定主义则是从一个极端走向另一个极端，将刑事违法性标准奉上神坛。
　　其二，矛盾的解决。1.混合概念的提出。犯罪的实质概念和犯罪的形式概念各有其优点，也各有其缺陷和不足。基于这种情况，犯罪的混合概念应运而生。犯罪的混合概念是既指出犯罪的社会危害性特征，又指出犯罪的刑事违法性特征的犯罪概念。2.相对罪刑法定主义的勃兴。从罪刑擅断主义（一个极端）到绝对罪刑法定主义（另一个极端），再从绝对罪刑主义到相对罪刑法定主义（理性）的发展过程，反映了人类寻求法治理性的认识过程：从一个极端走向另一个极端，在受挫反思之后，再折衷回归理性。理解这一点，对我们合理地协调社会危害性标准与刑事违法性标准的矛盾，具有指导意义。
　　刑事立法层面的矛盾及其解决
　　其一，矛盾的表现。1.立法指导思想。在我国，刑事立法指导思想上存在粗疏立法观与细密立法观的对立。可以说，粗疏立法观强调刑法对各种危害行为较大的适应性，牺牲刑事违法性的明确性要求，片面倚重社会危害性标准。而细密立法观则将法律的明确性摆到了一个较高的位置，体现了对刑事违法性的偏重。2.出入罪界限不明确。行为是否具有刑事违法性的界限应当是明确的，这是罪刑法定原则的要求，也是刑事违法性作为一种评价标准的价值所在。遗憾的是，在我国的刑法中，有一些规定忽视刑事违法性的明确性，有片面倚重社会危害性标准的倾向。主要表现在，由于规定的模糊性，以致在判断一些行为是否具有刑事违法性时出现很大分歧，乃至得出截然相反的结论。比如新口袋罪问题（如非法经营罪）、情节犯规定过多等。3.应出罪而不出。如1979年刑法典第一百二十一条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪，直到1997年才在刑法典中明确予以废除，而实际上，计划供应票证在此之前早已经退出了历史舞台。4.应入罪而不入。在实践中，某些行为具有严重的社会危害性，法律应赋予但却未赋予其刑事违法性。应入罪而不入主要表现为新型犯罪的出现、某些个罪的调整范围规定过窄等。